为什么违法性认识究竟是否属于故意的成立要素存在争议？

为什么违法性认识究竟是否属于故意的成立要素存在争议？

（转自知乎：https://www.zhihu.com/question/264231050）

因为违法性认识过于主观，认识到自己的行为是否违反刑法，完全是自己一张嘴想怎么说就怎么说，我国法律有法不诛心的传统，在判断是否构成故意犯罪时是比较关注客观行为的，而违法性认识的概念与这一点不符合。

违法性认识：

(1)对形式的刑事违法性的认识，即认识到自己的行为违反刑法

(2)违法性认识不属于故意的认识对象

(3)在特殊情况下，如果行为人由于不知法而不能认识行为的社会意义与危害结果时，则不成立故意。

违法性认识错误：行为人认识到了符合构成要件的事实，但不知道自己的行为被法律所禁止，又被称为禁止的错误。

（1）分类

①直接的禁止错误：对禁止规范的存在有认识错误，即误将违法行为当作合法行为而实施的情形。

②间接的禁止错误：行为人虽然认识到行为被法律禁止，但错误地认为，在其具体案件中存在正当化规范，因而不违法，即行为人错误地为自己的违法行为建立起不存在的正当化基础。

③涵摄的错误(包摄的错误)：错误地解释构成要件要素，误认为自己的行为不符合构成要件要素的情形。

④有效性错误:行为人知道禁止规范，但误以为该规范无效的情形。

不可避免的违法性认识错误的判断：违法性错误是否可以避免，只能采取主观的、个别化的标准。

①因对法的状况产生疑问而产生的违法性错误通常可以避免，行为人原则上具有责任。

②行为人知道自己要在法的特别规制领域进行活动时，应该努力收集相关法律信息；如果产生违法性错误的，原则上属于可以避免的违法性错误，不阻却责任。

③行为人知道自己的行为侵害个人、社会法益，即使存在违法性错误，也属于可避免的违法性错误，不阻却责任。

目的行为论是个转折。

在目的行为论之前，故意属于罪责要素，违法性认识是故意的组成部分，准确的讲，这个理论是由宾丁（Binding）首创的。根据这个理论，行为人不但要认识到构成要件的内容，还要认识到自己的行为是受禁止的，否则就是没有故意的，当然就排除罪责。

韦尔策尔（Welzel）促进了犯罪论体系的变革。“行为”不再被理解成是纯粹客观的、无价值的因果变动，而是内含“目的性”。这里的“目的性”与故意等同视之。

因此，在犯罪论的一些重要论点上发生了革命性的变化。故意不再属于罪责， 而是主观的构成要件要素，违法性认识从故意中分离出来依旧留在了罪责。这样做的道理在于：故意是纯意志的体现，如果行为人在认识到违法性后仍然行为，有缺陷的意志仅是非难与否的问题。

与故意和违法性认识相对应，还必须对错误做出不同的处理。韦尔策尔特别注意事实—法律错误与构成要件—禁止错误的区分，认为两者并不能对应起来。

现在的德国很大程度上认可了韦老的学术贡献，认为故意只是对构成要件前提事实的认识，而违法性认识的对象是法秩序中保护法益的规范。当然，零星的人可能不这样认为，争论的焦点集中在怎样理解刑法典中的第17条。在此不述。

对错误的处理上，德国通说区分的是构成要件错误和禁止错误。对构成要件（包括容许构成要件）的没有认识或认识错误阻却故意；而没有认识到违法性，要区分情况：如果没有认识是可以避免的仍然需要承担责任；如果没有认识到是不可以避免的则阻却罪责。

这就是违法性认识独立于故意在技术上的优势。

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从我国法学理论来看，违法性的认识一般或者说绝大部分是不可能作为故意犯罪成立的要素。也即我国现在的理论从四方面要件，转变到二阶层理论，也就是说，有客观要件和主观要件。客观要件主要包括，行为的主体，危害行为，行为对象，危害结果和危害行为与危害结果之间的因果关系，但是从刑法理论来看，也存在客观违法，阻却事由，也就是我们常见的正当防卫，紧急避险和被害人承诺等部分因素。而主观阶层则主要体现在犯罪的故意过失，无罪过事件和事实认识错误，而主观责任的阻却是由，包括责任年龄，即14到16岁，16岁到18岁之间，处于完全不负刑事责任能力和部分刑事责任能力和完全刑事责任能力人。还有责任能力，也就是我们所常提到的精神病人和犯罪时不惧不具有承担责任能力的人。还有违法性认识可能性，还有期待可能性。作为典型的一个例子就是外国人，他赌博是合法的，但是到了中国，聚众赌博是违法的，而且是犯罪的，我们不能以你不存在一个违法性的认识，而对你免除刑罚或者是责任，因此这就是一个违法性认识可能性的一个案例。但是这里也存在一种特殊的情况，也是介于我国，目前存在的这种法治的认识，或者说是法治在传播过程中存在的一种不平衡的情况。比如说如果一个人他在根本不可能意识到这是一种犯罪的情况，或者说是一种违法的情况下，那么这个时候我们就要考虑到他是否有可能真正的认识到，这是一种违法或者是犯罪行为。那么在理论当中，如果我们可以假设，如果一个人在山林当中生活了很久很久，与这个社会所隔绝，那么他对社会的一个认知就存在一种闭塞的情况。而他对，比如说对森林树木的一种砍伐。