共同犯罪中主从犯的认定问题

共同犯罪中主从犯的认定问题

2013-04-20

共同犯罪作为二人以上共同故意实施的犯罪，与单独犯罪相比，是一种更具复杂性和社会危害性的犯罪形态，不仅结构形式多样，并且在很多情况下，各共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位各异，所起的作用大小也各不相同。区分共同犯罪中的主从犯，准确界定各共同犯罪人的刑事责任，对于犯罪分子量刑具有重要意义，使刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，实现罪刑相当、罪刑均衡。这既是刑法罪刑相适应基本原则的要求，也是贯彻执行“宽严相济、区别对待”刑事政策的直接体现。目前，司法实践中对主从犯认定还存在一些认识上的困惑，一定程度上影响了对各共犯人的正确量刑。本文结合司法实践中的部分案例，就常见多发犯罪主从犯认定中遇到的一些问题进行探讨，以期对执法办案有所参考。

主犯与从犯的根本区别就在于共同犯罪中所起的作用不同。对主犯和从犯，可从如下几个方面区分：(1)从共同犯罪活动中的地位看，主犯在共同犯罪中居 于主导支配地位，从犯在共同犯罪中处于从属地位。(2)从实际参加犯罪的程度看，主犯大多参加了全部犯罪活动，而从犯在共同犯罪中一般只参与实施一部分犯 罪活动。(3)从具体罪行的大小看，在主观上，对共同的犯罪故意的形成起主要作用的，罪行较大的是主犯;对主犯的犯罪意图表示赞成、附合、服从，对共同犯 罪故意的形成起次要作用的、罪行较小的是从犯。在客观上，参与实施的犯罪行为对于共同犯罪的完成具有关键性作用的、罪行较大的是主犯;否则是从犯。(4) 从对犯罪结果所起的作用看，那些对犯罪结果所起的作用较大的人，是共同犯罪中的主犯，否则是从犯。

一、对触犯不同罪名的共同犯罪人能否区分主从犯

案例一：2005年7月11日，被告人陆甲、陆乙、陆丙与被害人王某在某市板桥路、学府路口因设摊做小生意而发生争执，陆等3人以王抢占摊位为由，扔摔、持铁棍砸王摊位上的物品，强行推拉、殴打王。尔后，被告人陆甲用随身携带的尖刀猛刺王的腹部、左大腿等处，致被害人王某左股静脉破裂引起大失血而死亡。

公诉机关指控陆甲的行为构成故意杀人罪，陆乙和陆丙的行为构成寻衅滋事罪，并认定陆甲系主犯，陆乙和陆丙系从犯。法院采纳了公诉机关对三名被告人的罪名认定，但未区分主从犯。

案例二：2004年5月19日晚，被告人金甲陪同某公司韩方总经理金某至某市盈都酒店与该酒店负责人郑某进行谈判。期间，金甲发现盈都酒店附近有数人逗留，遂产生怀疑，故打电话回公司，以保护老板为由，要求被告人方某带人前往。当即，方某纠集被告人梁某、崔某、金乙、刘某等人分乘两辆面包车，赶往盈都酒店，被告人金丙亦至上述地点。在金甲的指挥下，梁某、金丙、崔某与被害人南某、韩某等人在盈都酒店附近的马路上发生斗殴，对南、韩两人拳打脚踢，致南倒地。金乙亦参与殴打韩某，刘某也对被害方人员进行追赶。嗣后，金甲又指使梁某、金丙、崔某、金乙用车将南、韩二人带回公司，梁某、金乙、金丙、崔某对韩继续殴打，致韩头部外伤，全身多处皮肤擦伤。尔后，崔某等人将南某送往医院进行救治。南某经抢救无效而死亡，经鉴定，系生前被他人用钝物打击头部等部位造成颅脑损伤而死亡。

公诉机关指控金甲、梁某、崔某、金丙的行为构成故意伤害罪，方某、金乙、刘某的行为构成聚众斗殴罪，且未对七名被告人区分主从犯。法院采纳了公诉机关对七名被告人的罪名认定，同时还认定金甲等六名被告人系主犯，刘某系从犯。

从上述两个案例可以看出，对各犯罪人触犯不同罪名的，是否区分主从犯，司法实践中对此认识并不一致。归纳起来，主要有三种意见：

第一种意见是共同犯罪中，如果部分行为人的行为性质发生转化而触犯不同罪名，则该部分行为人与行为性质未发生转化的行为人之间不再成立共同犯罪，也就不能区分主从犯。

第二种意见是共同犯罪中，虽然部分行为人的行为性质发生转化，但性质未转化前的部分行为，仍可与其他行为性质未转化的行为人之间成立共同犯罪，故在此重合部分内可区分主从犯。而在行为性质转化的行为人之间也成立共同犯罪，亦可区分主从犯。

第三种意见是分别情况区分主从犯。共同犯罪中，若行为性质的转化属于法定转化，如刑法第292条规定聚众斗殴致人重伤、死亡的，转化为故意伤害或故意杀人罪，以及刑法第269条规定的盗窃、抢夺、诈骗转化为抢劫罪等，则行为性质的转化不妨碍共同犯罪的成立，仍可区分主从犯；若行为性质的转化不属于法定转化，如寻衅滋事中，随意殴打他人致人重伤、死亡的，构成故意伤害或故意杀人罪等，则行为性质转化后，不同行为性质的行为人之间不成立共同犯罪，不可再区分主从犯。

共同犯罪的成立是划分主从犯的必要前提。上述观点之争，实质是提出了“共同犯罪中是否允许各共犯人触犯不同罪名”的问题。从共同犯罪理论上看，其涉及共同犯罪与犯罪构成的关系，即共同犯罪应否以同一犯罪构成为前提。刑法理论有完全犯罪共同说和部分犯罪共同说之分。前者认为所有的二人以上共同实施的行为在罪名上完全相同时，才成立共同犯罪。[1]后者认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。

我们认为，共同犯罪应兼采完全犯罪共同说和部分犯罪共同说之合理部分。即认定共同犯罪应以符合同一犯罪构成作为一般原则，以不同犯罪之间有重合性质作为特殊原则。因此，在共同犯罪中，允许各行为人触犯不同罪名。结合刑法分则规定，触犯不同罪名的共同犯罪大体有两种情形。

其一，在大多数情况下是由于实行犯过限所致。例如甲教唆乙伤害丙，乙接受教唆后，在对丙实行伤害的过程中，因遇丙反抗一时恼怒而生杀机，将丙杀死。乙超出了共同犯罪故意的范围，实施了过限行为，应由其单独承担故意杀人罪的刑事责任，对甲只能认定为故意伤害罪。但是，如果把甲乙二人的行为完全割裂开来，作为纯粹的单独犯罪来看，则属于被教唆的人没有犯被教唆的罪的情形，按照我国刑法第29条第2款的规定，对甲可以从轻或减轻处罚。然而事实上，乙不仅实行了甲教唆的罪，而且实行了比甲教唆更为严重的罪，对甲从轻或减轻处罚显然不当。如果认为乙犯了甲教唆的罪，则又意味着甲乙之间成立共同犯罪。[2]因此，对于因实行犯过限导致各共犯人触犯不同罪名的，如果不同犯罪之间在构成要件上存在部分重合，则各行为人在重合部分范围内仍可成立共同犯罪。司法实践中较为常见的聚众斗殴致人重伤、死亡转化故意杀人、故意伤害罪，或者犯盗窃、抢夺、诈骗罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁转化为抢劫罪，以及寻衅滋事随意殴打他人致人重伤、死亡的，以故意杀人、故意伤害罪认定等情形，在构成要件的重合范围内均仍然成立共同犯罪。

其二，行为人身份不同致共犯人触犯不同罪名的，也可以成立共同犯罪。例如甲为普通公民，乙为现役军人，甲对乙的身份一无所知，两人共同盗窃一批军用物资。从盗窃公共财物这个意义上说，甲乙基于共同盗窃故意，共同实施了盗窃行为，均具备了盗窃罪的构成要件，在这个范围内成立共同犯罪。但由于乙的特殊身份，因此，在最终的罪名认定时，甲构成盗窃罪，乙则因法条竞合从一重处原则构成盗窃军用物资罪。

既然在实行犯过限或者行为人身份不同的情况下，在共同故意的范围内仍然存在共同犯罪，那么根据共同犯罪原理以及刑法对此的有关规定，当各行为人在共同犯罪中的作用、地位有主次之分时，就能够并且应当区分主从犯。由于修订后的刑法取消了对主犯从重处罚的规定，因此，是否区分主从犯对主犯的量刑并无实质上的影响，但对于从犯而言则有量刑上的重大意义。比如在实行入户盗窃的共犯人转化为抢劫犯的场合，对于消极参与共同盗窃并在外望风的共犯人，根据其在参与共同犯罪中所起的作用，本应当认定为从犯，如果因其他共犯人实行过限转化为抢劫罪而对其不再认定为从犯，则不仅在逻辑上讲不通，更是严重违背了罪责刑相适应原则，与公平正义的刑法目的背道而驰。因此，对共犯人区分主从犯应建立在共同犯罪的基础上，根据各人在共同犯罪中所起的作用来区分，不应受各共犯人所触犯罪名的限制。

在上述认识基础上，如何划分主从犯成为我们必须研究解决的问题。如在聚众斗殴中，部分人实行过限致人重伤、死亡，则过限者构成故意伤害罪或故意杀人罪，未过限者仍构成聚众斗殴罪。在这种情形下，如何划分主从犯，目前存在着三种观点：第一种观点认为构成故意伤害罪或故意杀人罪的行为人均是主犯，构成聚众斗殴罪的行为人均是从犯；第二种观点认为在构成故意伤害罪或故意杀人罪的行为人中可以划分主从犯，在构成聚众斗殴罪的行为人也可以再划分主从犯；第三种观点认为无论是否实行过限，将所有行为人均以其在聚众斗殴犯罪中所起的作用为标准划分主从犯。我们倾向于第三种观点。

二、对参与共谋、事后分赃的共同犯罪人应如何认定主从犯

案例三：2004年9月，被告人张某、朱甲、朱乙预谋由张某、朱甲实施抢劫，朱乙进行销赃。同年9月至12月，张某、朱甲在某市先后5次采用拳击、持刀威胁等手法，对被害人薛某等7人实施抢劫，共劫得人民币2700余元及手机、戒指、项链等财物，并致一人死亡。事后，朱乙按分工负责销赃，赃款均被三人共同花用。

案例四：1999年9月，被告人熊某、彭某、张某、何某、杨某预谋盗窃，并明确由熊、彭租房给张某等人居住，作为盗窃聚居点，后熊某又纠集徐某、刘某、赵某入伙，由张某、帅某负责指挥，何、杨、刘、赵、徐具体实施盗窃。同年9月至12月期间，被告人张、帅组织何、杨、徐、刘、赵利用敲打汽车窗玻璃，分散驾驶员注意力，盗窃驾驶员提包的方法，盗窃11次，盗窃财物价值人民币97030元，所盗财物交由熊、彭掌管，共同挥霍。

上述两个案例均涉及参与共谋、事后分赃的共同犯罪人，对这类共犯人如何认定主从犯，实践中的做法并不一致。有观点认为，参与共谋、事后分赃者虽未直接实行犯罪，但关于共谋的核心问题，共谋者的认识与实行者的实行之间并不存在不一致，事后分赃则进一步表明了共谋者对实行者行为的认可与接受，因此，对参与共谋的行为，应作为实行行为来评价其在共同犯罪中的作用，从而认定主从犯。也有观点认为，参与共谋属于犯罪预备行为，事后分赃也是犯罪实施完毕后的行为，因此，对参与共谋、事后分赃者应作为起辅助作用的帮助犯来认定。

我们认为，对参与共谋、事后分赃者是否认定为主从犯不能一概而论，而应根据案件情况具体分析，区别对待。首先，参与共谋是犯罪预备行为，而不是实行行为。认为参与共谋是实行行为的观点，主要是基于共谋共同正犯的理论。根据该理论，二人以上共同谋议实行犯罪行为，而由谋议者中的一人或部分人直接实行犯罪，参加共谋的其他成员，即使未参与直接实行犯罪，也作为共同正犯负刑事责任。由于共谋共同正犯的理论更注重团体责任，与现代刑法的个人责任原则相违背，因而并未被我国刑法所吸纳。[3]

其次，应对参与共谋的内容和性质作具体分析，并结合案情确定共谋者在共同犯罪中所起的作用。若共谋的内容是对实施犯罪活动进行组织策划，对他人实行犯罪进行分工，带有组织领导性质的，则共谋者虽未直接实行犯罪，却是整个犯罪的核心，主导着犯罪的发展方向和发展进程，因此，对此类共谋者应认定为主犯。比如案例四中的熊某和彭某，虽然未直接实行盗窃行为，但二人不仅参与预谋、提供盗窃聚居点，还纠集其他人入伙参与盗窃，并且管理和分配盗窃所得的钱款和财物，在整个盗窃犯罪活动中起着贯穿始终的重要作用，因此，对熊、彭二人应当认定为主犯。若共谋的内容是各人就实行犯罪进行分工，并不带有组织领导性质的，则未直接实行犯罪的共谋者因其未直接造成严重后果，客观上其社会危害性要小于参与共谋的实行者，因此，对此类共谋者可以认定为从犯。比如案例三中，张某、朱甲根据预谋阶段的分工，负责具体实行抢劫，朱乙则负责将张某等二人劫得的财物予以销赃。三人各司所职，分工明确，且无明显的组织领导者。尽管朱乙主观上明知张某、朱甲多次实施抢劫犯罪并致一人死亡，且不参与实行行为系分工上的不同，但朱乙毕竟不是致人死亡这一严重后果的直接责任者，也不是抢劫犯罪的组织领导者，故其社会危害程度客观上要小于张某、朱甲二人，在共同犯罪中并非起主要作用，可以认定其为从犯。

三、如何认定实行犯在共同犯罪中的主次作用

案例五：被告人王甲从被告人张某处得知被害人陈某有巨额存款后，即伙同王乙、张某预谋对陈实施抢劫。2005年4月15日晚，张某按事先预谋，以约陈某共同上班为由进入陈在某市暂住处后未将房门关闭。数分钟后，王甲、王乙按事先预谋持刀进入室内。嗣后，张某离开该处。王乙持刀将陈某按倒在床上，王甲用毛衣捆绑住陈的双脚，并威逼陈交出钱财。陈被迫交出数张银行卡并讲出密码后，由王甲持卡至银行验证属实。后王甲返回陈住处，与王乙又劫得价值人民币4790元的财物、并从银行提取、商店消费共计人民币5.62万元后逃逸。

对张某构成抢劫共犯应无异议，但是否为从犯则有不同意见。持否定意见者认为，张某虽未直接实施针对被害人的暴力加害行为，但其在共同犯罪中对于王甲、王乙能够实施预谋的抢劫中所起的作用不可或缺，三人在共同犯罪中的作用、地位无明显的主从之分，故不应认定为从犯。而持肯定意见者的理由又可分两种：一种是认为张某实施的是犯罪预备行为，在共同抢劫犯罪中起辅助作用，系从犯。另一种是张某属于在共同犯罪中起次要作用的实行犯，故应认定为从犯。

我们认为，首先，本案系入户抢劫，犯罪的实行阶段始于行为人以非法目的进入他人户内之时，因此，张某为实施抢劫，以共同上班为名进入陈某户内的行为属于实行行为。其次，衡量张某的行为在共同抢劫犯罪中的作用是主是次，不能仅以该行为在共同犯罪中是否可以或缺作为判断标准，这样既不科学也不全面。根据刑法理论，在共同犯罪的实行犯（又称共同正犯）中，存在着多种情形，其中包括分担的共同正犯和并进的共同正犯等。所谓分担的共同正犯，是指各共同犯罪人在实行犯罪时，有实行行为上的分工，各人只实行某一犯罪构成客观要件行为的一部分，但各实行行为相互配合、相互利用，共同构成该犯罪构成之客观要件。[4]本案中张某负责入户，王甲与王乙负责使用暴力劫取财物，故张某与二王之间属于分担的共同正犯。因分担的共同正犯中，各共犯人各自分担部分实行行为并且共同构成该罪构成要件行为，因此，任何一人的实行行为对于共同犯罪而言，均是缺一不可的，否则便无法完成整个犯罪。然而，各共犯人实行行为的不可缺失性，并不等同于各实行行为在共同犯罪中所起作用的相当性。比如在走私共同犯罪中，根据分工，有的行为人提供资金，有的联系报关事宜，有的制作假单证，有的提供运输、保管方便，这些行为共同构成了一个完整的走私犯罪流程，均是走私犯罪中必不可少的环节。但是，这一系列环节中，提供运输、保管的行为与其他行为相比，所起作用可能就相对较小。同样，本案中张某的行为虽然为二王能够轻易进入陈某户内实施抢劫提供方便，但二王使用暴力劫取财物的行为直接造成了严重的后果，与二王相比，张某的作用明显较小，因此，认定其为从犯符合罪责刑相适应原则。

在行为人均为实行犯的简单共同犯罪中，如何认定各人行为作用的主次，实践中既没有一套现成的标准可以依据，也难以归纳、提炼出一套统一的认定标准，而是需要因案制宜地作出分析和判断。结合司法实践，我们在审查方法上提出一些基本思路：

首先，要避免实行犯均是主犯的认识误区。实行犯通常是指实施刑法分则规定的犯罪构成客观要件行为的犯罪人。在简单共同犯罪中，虽然各行为人均是实行犯，共同造成了犯罪结果的发生，但各人的行为作用并非完全相同，因此，应当根据各人在共同犯罪中的作用主次认定主从犯，避免将实行犯均认定为主犯的做法，从而确保罪刑相当。

其次，在比较各实行犯作用的主次时，必须将比较的范围限定在同一个案件中，即只能在共犯人之间比较，而不能同其他案件的共犯人相比。因为类似的实行行为，在不同案件中的作用可能相差很大，此种情况在数额犯中尤为明显。如甲与乙共同盗窃3万元，其中乙受甲指使盗窃3000元；丙和丁共同盗窃5000元，其中丁受丙指使盗窃3000元。虽然两个案件中，乙和丁均系受指使盗窃3000元，但在各自共同犯罪中的作用显然不同，乙的作用相对较小，而丁的作用可能相对较大。因此，只有在同一案件中对各共犯人的行为作用进行比较，才能得出比较科学的结论。有些案件中的从犯，虽然作为单独犯罪来看，其行为是很严重的，但与同案的主犯相比，作用地位较轻，则应认定为从犯。

最后，应当结合全案情况，综合、灵活地认定实行犯的主次作用。由于简单共同犯罪中，各行为人均直接实施了犯罪构成要件行为一部分或全部，如果仅考察各人的实行行为，有时可能较难认定主次地位。因此，必须结合全案情况，包括考察是否系犯意的发起者、犯罪的纠集者、犯罪的指挥者、犯罪的主要责任者以及是否参与了犯罪的全过程或关键环节。在数额犯中，还要从参与犯罪的数额、分赃情况等方面进行考察。通常，作为主犯的实行犯，主要是通过其在参加实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等来体现其在共同犯罪中的“主要作用”。对于虽然直接参与实施了犯罪行为，但罪行较轻，没有直接造成危害后果或危害后果不很严重的行为人，以及仅参与了犯罪过程中的部分非关键环节的行为人，则可认定其为从犯。

这里需要指出的是，应当正确看待“多次作案”与主要作用的关系。作案次数的多少固然是考察行为人作用地位的方面之一，但不能绝对化，认为作案次数多的就一定是主犯。在有些案件中，有的犯罪分子虽然参与的次数多，但在每一次犯罪中均起次要作用，对于这样的行为人，就不能一概认定为主犯。因此，应当把行为人的作用放在每一次具体的犯罪和案件的整体中来衡量，正确加以认定。

四、如何认定帮助行为在共同犯罪中的作用

案例六：被告人郑某与向某系同居关系并长期共同居住。2002年1月28日，因双方发生矛盾，郑某离开了与向某同居的住处。同月30日晚11时许，郑某趁向某不在家之机，用自备的钥匙，潜入向某住处，拿走户名为向某的银行存折一本（内有人民币39000元）、身份证一张、长城卡一张，后回到被告人潘某的住处，并将以上情况告诉潘。次日上午，郑某叫潘某的女朋友文某（在逃）陪同其到银行取款，潘某也跟着同行。郑、文、潘到某银行该市某分理处，由郑和文先后二次进该处将存折内的存款39000元取走，潘站在外面等候（在第二次取款时，郑叫潘到向的住处去观察其动静，潘发现向已出门后，即报告给郑）。

一般来说，帮助行为是指以帮助他人犯罪的意图，实施犯罪构成客观要件之外的行为。实施此种行为的人就是我们通常所称的帮助犯。对于帮助犯，我国刑法没有作出明文规定，但刑法第27条中“在共同犯罪中起辅助作用的从犯”，事实上指的就是帮助犯。帮助犯最大特点是自己不直接实行犯罪，在他人产生犯罪决意后，为他人实行犯罪创造便利条件，帮助他人完成犯罪。因此，帮助犯在共同犯罪中不可能起主要作用，而只能是起辅助作用的从犯。根据帮助行为实施时间和阶段的不同，可将其分为事前、事中和事后三种。事前帮助行为包括协助拟制犯罪计划、指点实施犯罪时机、提供犯罪工具、指示犯罪目标等；事后帮助行为包括帮助销毁罪证、转移赃物等，但事后帮助行为必须事前有共谋，否则不成立共同犯罪。司法实践中对事前、事后帮助行为在共同犯罪中起辅助作用一般无甚争议，但对事中帮助行为在共同犯罪中的作用则有不同认识。有观点认为，事中帮助行为是在他人实施犯罪过程中提供的帮助，因此，事中帮助，不再是刑法意义上起辅助作用的帮助行为，而是犯罪的实行行为，与被帮助者构成分担的共同正犯。

我们认为，此种观点有一定借鉴意义。因为帮助行为的概念只能说明该行为的性质，是共犯人对共同犯罪行为所作的分工，并不能说明帮助行为在共同犯罪中所起的作用。尤其是事中帮助行为，因其是在直接实施某一犯罪构成要件行为过程中提供的帮助，故必须区分是否属于对实行行为的必要分工。比如甲乙共谋要杀害乙的丈夫丙。某晚甲趁丙熟睡，即上床骑在丙的胸部，用双手卡住丙的脖子，丙拼命挣扎，乙则按住丙的双腿，阻止其反抗，致丙窒息而死。此案中，对于乙在甲杀害丙的过程中按住丙双腿的行为，固然可以视作是事中帮助行为，但其实质是对实行杀人过程中的分工，是杀人行为的一部分。因此，甲和乙均是实行犯。然而，事中帮助行为也并非都是犯罪实行行为。如案例六中的潘某，明知存折系盗窃所得，在郑、文二人至银行冒领存折内钱款时，仍受指使去察看被害人动静并向郑某报告。潘的行为无疑是一种事中帮助，但因其实施的不是诈骗犯罪构成要件的行为，不是对诈骗行为的必要分工，故潘某不是实行犯，而是起辅助作用的帮助犯。

综上，对于帮助行为在共同犯罪中所起的作用，可作如下认识：事前帮助行为和事前有共谋的事后帮助行为一般在共同犯罪中起辅助作用，对行为人可认定为从犯。事中帮助行为应以是否系犯罪构成要件行为为标准作具体分析，如不属构成要件行为，对行为人可认定为从犯；如系构成要件行为，则应与其他实行犯比较，对起主要作用的，应认定为主犯，起次要作用的，应认定为从犯。

五、关于单位共同犯罪主从犯的认定

案例七：被告单位甲公司在进口商业净水设备时，为获取非法利益，公司董事长被告人郑某经与公司原副总经理黄某（另行处理）共谋后，决定将商业用净水设备价格低报为每台500美元，并明确告知为甲公司进口货物办理申报的乙公司总经理被告人鲍某。后由鲍某分13批向海关申报进口商业用净水机。经核定，共计偷逃应缴税额人民币67万余元。

公诉机关指控甲、乙公司及其直接负责的主管人员郑某、鲍某均构成单位走私普通货物罪，并认定郑某系主犯，鲍某系从犯。法院采纳了公诉机关指控的罪名，但同时改认定甲公司系主犯，乙公司系从犯。

本案是单位与单位共同犯罪，检法对划分主从犯的对象发生了分歧。我们认为，从犯罪主体来看，单位共同犯罪的主体只能是单位，因此在区分主从犯时，应先对共犯单位进行区分。之后，在此基础上，根据单位行为与其中自然人行为的一体性特点，对自然人主体相应作出主从犯认定。

司法实践中，对单位共同犯罪的主从犯可以参照自然人共同犯罪来划分，故一般不存在太大问题，但其亦有一定特殊性，主要涉及两个方面，一是在单位与单位共同犯罪中，如果对共犯单位已划分主从犯，对单位内部的自然人即直接负责的主管人员和其他直接人员是否还要区分主从犯；二是在单位与自然人共同犯罪中，由于单位犯罪的起刑点数额通常较高，法定刑大多较轻，故在认定主从犯时存在一个以何为基准的问题。

对于前者，我们认为，共犯单位内部的自然人一般可不区分主从犯，因为从单位行为与内部自然人行为一体性的特点而言，主犯单位中的自然人原则上均为主犯，从犯单位中的自然人均为从犯。但有时候，一些严重的单位犯罪案件涉案人数众多，各自然人的行为确实存在明显的危害性差异，如在同一法定刑幅度内量刑，则显然无法体现罪责刑相适应原则，此种情况下区分主从犯是必须的。对主犯单位中的自然人例外地认定为从犯，符合有利于被告人的原则，同时根据刑法谦抑原则的精神，对从犯单位中的自然人则不能再例外地认定为主犯。

对于后者，我们认为，司法实践中的一般做法是以主要实行犯为标准，区分以下三种情况分别认定：一是单位为主实行犯罪，个人起次要或帮助作用，即单位是主犯，个人是从犯的，对犯罪单位和个人均应以单位所犯之罪定罪处刑。由此可以在单位犯罪的法定刑幅度内，保持主从犯在处刑上的协调性和罪刑相当性。如果作为主要实行犯的单位行为尚不构成犯罪，依当然解释原理，对起次要或帮助作用的个人也不能定罪处刑。二是个人为主实行犯罪，单位提供帮助或便利条件，即个人是主犯，单位是从犯的，由于单位无法适用个人犯罪的法定刑，且适用单位犯罪的法定刑一般不会加重犯罪单位中的犯罪人的刑事责任，故应当对犯罪单位和个人分别适用各自的法定刑；如果对起帮助作用的单位行为独立评价尚未达到相关单位犯罪的追诉标准的，则只能追究作为主要实行犯的个人的刑事责任，对有关单位可建议有关主管部门依法给予行政处罚。三是单位与个人共同实行犯罪且作用相当的，对犯罪单位和个人亦应分别适用各自的法定刑。如果共同实行的危害行为仅达到个人犯罪的起刑点数额，尚未达到单位犯罪的追诉标准的，则只能追究个人的刑事责任。对有关单位可建议有关主管部门依法给予行政处罚。

六、认定共同犯罪主从犯时应注意的几个问题

1、关于区分主从犯的一般原则。在共同犯罪中，对各共犯人区分主从犯的最终目的是为了解决量刑问题，使各共犯人受到的刑罚轻重与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应，从而符合罪责刑相适应原则的要求。因此，在审查共同犯罪案件时，对主从犯的区分应当遵循“尽量分、不强分”的原则。对能够区分主从犯的，必须予以区分。对于各共犯人特别是实行犯的情况不相上下、作用相当、难分主从的，则不必勉强划分，可以根据他们各自所犯的具体罪行的事实、情况和社会危害程度，以及个人的具体情况，依法判处适当的刑罚。

2、关于通过区分主从犯来平衡各共犯人量刑的问题。司法实践中，一些案件如毒品犯罪中，有的共犯人系跟班的“马仔”，受人指使，听命行事，但其参与毒品犯罪的数量较大，必须在十五年有期徒刑、无期徒刑、死刑这一法定刑幅度中量刑，因此，与毒品犯罪的指使者在量刑上无本质区别。然而，指使者与受指使者在共同犯罪中作用、地位的差异毕竟是客观存在的，为将此差异最终反映在对各人的量刑上，有必要对各共犯人划分主从犯，区别对待，以体现罪责刑相一致原则和刑罚个别化的要求。当然，划分主从犯的前提条件是确实存在能够区分主从犯的事实和证据，否则将走向另一个极端。

3、关于区分主从犯时需考虑的因素。无论是共犯人均为实行犯的简单共同犯罪还是共犯人之间存在分工的复杂共同犯罪，区分主从犯均应根据各共犯人在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等，全面地分析判断，以准确界定各共犯人所应承担的刑事责任。具体来说，对组织犯是主犯以及帮助犯是从犯应无异议。其中，组织犯包括犯罪集团中的首要分子和一般共同犯罪中组织、策划、指挥他人实施犯罪的人。而实行犯的情况比较复杂，认定主从犯时可考虑如下因素：犯意的形成，是否参与了全部犯罪活动，实行行为在整个犯罪构成要件行为中的关键程度，是否直接造成严重后果的发生，分赃情况等等。

【注释】

[1]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第294页。

[2]聂立泽：《刑法中主客观相统一原则研究》，法律出版社2004年版，第148页。

[3]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第528-529页。

[4]陈兴良：《共同犯罪论》，载于《现代法学》2001年6月。