孕妇、哺乳期妇女的刑事法保护

孕妇、哺乳期妇女的刑事法保护

作者：江学 龚卫清

文章来源：《上海政法管理干部学院学报》2014年第2期

一、我国刑事法中的孕妇，哺乳期妇女

（一）我国刑事法有关孕妇、哺乳期妇女的规定

孕妇，哺乳期妇女均属于特殊法律主体，在刑事司法活动中，习惯称之为“两怀妇女”。⑴涉嫌刑事犯罪时，由于身份特殊，刑事法对其给予了特殊关照。其中，有关孕妇的规定较为明确，但关于哺乳期妇女，刑事法上并未采用这一概念，与之相关的，是有关“正在哺乳自己婴儿的妇女”的规定。

我国《刑事诉讼法》第65条规定，犯罪嫌疑人、被告人系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的，可取保候审。如果这一规定对两怀妇女的特殊关照体现得尚不够明显的话，以下各项规定则无疑充分体现了这一精神：《刑事诉讼法》第72条规定，对符合逮捕条件，但有特殊情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住，其中就包括怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。《刑事诉讼法》第254条规定，对被判处无期徒刑，有期徒刑或者拘役的罪犯，如系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，可以暂予监外执行。除此之外，还体现在专门针对孕妇的规定：我国《刑法》第49条规定：“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”同时，《刑事诉讼法》第251条还规定，在执行死刑的过程中，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定；裁定停止执行的，应当报请最高人民法院依法改判。

另外，有关司法解释也对孕妇的刑事法适用作了进一步明确。1983年9月20日颁布的《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》对人工流产问题作出了答复：案件起诉到人民法院前，被告人（孕妇）在关押期间被人工流产的；或者法院受理案件时，被告人（孕妇）被人工流产的，仍应视同怀孕的妇女，不适用死刑。⑵1983年12月30日颁布的《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（二）》对“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的含义加以了明确：不适用死刑既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死缓。1991年3月18日最高人民法院研究室在《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》中明确：在羁押期间已是孕妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，均视为“审判的时候怀孕的妇女”，不适用死刑。⑶1998年8月13日开始施行的《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》延续了上述立场，对自然流产问题进行了回应：“怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。”

（二）对“孕妇”的刑事法解读

孕妇，顾名思义，即所谓怀孕的妇女，似无进一步解释的必要。我国《刑法》、《刑事诉讼法》对孕妇的规定，在法条中使用的就是“怀孕的妇女”等类似表述，此即为明证。然则，进一步研究就会发现，事实远非如此简单明了，尤其是在针对“审判的时候怀孕的妇女”的理解上，存在较多争议。

从一系列的司法解释可以看出，对孕妇的理解，已远远超出其通常意义的范围。以我国《刑法》第49条的规定为例，若严格遵守其字面含义，不适用死刑的妇女仅限于审判时怀孕的妇女，即从法院受理刑事案件之日起，至法院作出最终裁判（含审判监督、死刑复核程序中的裁判）之日止，处于怀孕之中的妇女。然而，经由种种司法解释，审判前已经人工流产、自然流产的“曾经的孕妇”也被解释为“审判的时候怀孕的妇女”；并且，从《刑事诉讼法》第251条的规定来看，在死刑执行过程中发现罪犯正在怀孕的，亦不适用死刑。这里所说的发现“正在怀孕”，通常是指审判时已怀孕，因为种种原因，在审判时未能发现的情形，这仍在《刑法》第49条的调整范围内。然而，我们不能排除如下这种特殊情形：在审判时尚未怀孕，但在死刑交付过程中怀上身孕的。虽然这种情况通常难以发生，但无法排除理论上的可能，例如，被监管场所的工作人员或其他男性强奸而怀孕；或者为活命而有意勾引男性，乘机怀上胎儿的；或者通过贿赂等手段，获得与丈夫同房的机会，并怀上胎儿；甚或人工授精；等等。尤其是在死缓执行期间，2年的缓刑考验期给女犯怀孕提供了足够的时间、空间与可能。显然，在刑罚执行过程中怀孕，已无法解释为“审判的时候怀孕”。

对于上述无法纳入“审判的时候怀孕”的诸种情形，司法解释和《刑事诉讼法》第251条均排除死刑的适用，法律依据何在？有一种较为流行的观点，是对“审判”一词作扩大解释，认为这里所说的“审判”不限于法院的审理裁判活动，还应包括为审判而进行准备的立案、侦查、批准逮捕、审查起诉等诉讼活动，以及为实现裁判而开展的刑罚执行活动。这实际上是将“审判”等同于整个“刑事诉讼活动”。这样的解释固然有一定的道理，但为何刑法要选取“审判”一词以代表整个诉讼活动，而不直接表述为“在刑事诉讼活动中怀孕的妇女，不适用死刑”呢？尤其是《刑法》经过1997年修改之后，依然保留了1979《刑法》的原文表述，这是值得研究者关注和思考的。扩大解释的结果是：《刑法》第49条所规定的“审判”与刑事法其他条文中的“审判”无法作统一的理解，从而一手“创设”了法律上的矛盾与冲突。

除了《刑法》第49条的规定，《刑事诉讼法》有关适用强制措施、暂予监外执行的规定中也涉及孕妇。对《刑事诉讼法》中的孕妇一词，尚无相关司法解释。我们认为，为有效保障孕妇的合法权益，促进法律统一，应对孕妇一词作统一解释，将人工流产、自然流产后的妇女也解释为孕妇。

（三）哺乳期妇女的刑事法含义

“哺乳期妇女”一词并未出现在我国的刑事法律之中，与之相关的，是“正在哺乳自己婴儿的妇女”的表述。因此，能否将刑事法中的“正在哺乳自己婴儿的妇女”解释为“哺乳期妇女”，是需要先予解决的问题。我们认为，如果将刑事诉讼法的规定理解为事实的描摹或判断，两者就仅仅是一种交叉关系，无法互相替代；倘若将刑事诉讼法的规定理解为法定的身份，则可以在两者之间划上等号。

从事实的判断来看，“正在哺乳自己婴儿的妇女”强调哺乳事实的正在发生。由其规定性观之，应包括如下三层含义：第一，有哺乳的事实，即以母乳哺育自己的婴儿。以乳粉或其他食材喂养自己婴儿的，不能认定为哺乳。第二，哺乳的必须是自己的婴儿。替她人哺乳婴儿的，不符合刑事诉讼法的规定。当然，如果哺乳的是养子女、继子女，虽然不存在生物学意义上的母子女关系，但双方间拟制的母子女法律关系依然成立，则仍应认定为哺乳自己的婴儿。第三，哺乳的行为正在发生。先前虽有哺乳自己婴儿的事实，但在犯罪行为实施前已停止哺乳的，不属于“正在哺乳”的情形。当然，对“正在哺乳”不应作机械的理解，要求在决定是否逮捕之时哺乳正在发生。对于提请批准逮捕的妇女，可能因为已被刑事拘留等原因而导致事实上无法继续哺乳自己的婴儿。在这种情况下，只要在犯罪行为实施前有哺乳之事实，如无证据表明犯罪嫌疑人不愿继续哺乳，仍应解释为“正在哺乳”，即使之前的哺乳行为时断时续。

此外，对于婴儿的理解，似乎没有加以限制的必要。虽然法律与医学上均将婴儿限定为1周岁以下的新生儿（1～3岁的为幼儿，3～14岁则为儿童），但基于事实的判断，此种限定似无严格遵守的必要。由于强调哺乳事实的根本性、重要性，即使哺乳对象已超过1周岁，只要孩子的母亲仍在以母乳哺育，就仍可解释为“正在哺乳自己的婴儿”，孩子年龄的大小不应对哺乳事实的认定施加影响。事实上，在我国超过1周岁的孩子仍在接受母乳喂养的情形不在少数，甚至得到政策的支持与鼓励。站在事实判断的立场上，我们认为，《刑事诉讼法》所规定的“正在哺乳自己婴儿的妇女”与“哺乳期妇女”这一概念不能等同，后者更侧重的是一种法律身份，不同于前者对客观事实的强调与关注。

从法定身份的观点考察之，所谓“正在哺乳自己婴儿的妇女”实际上就是“哺乳期妇女”的另一种表述。在这种观点看来，虽然《刑事诉讼法》使用了“正在哺乳”这样对事实或行为加以描摹的字眼，但作为法律上的规定，应遵从法律性的要求，受法律统一性原则统摄，对相关法律语词作统一的解释与界定。对“正在哺乳自己婴儿的妇女”予以关注的，除了《刑事诉讼法》，还有《劳动法》以及对女职工给予特殊保护的各种法律法规，如《女职工劳动保护规定》、《女职工保健工作规定》以及相关解释、答复等。在《劳动法》及其他法律法规中，虽然也没有出现“哺乳期妇女”的明确字眼，但从“哺乳期”，“哺乳期女职工”、“女职工在哺乳期”等法律表述中，在相关研究过程中，学者们概括出了“哺乳期妇女”一词，并赋予其法学概念的属性。

作为法学概念，“哺乳期妇女”有其特定的含义。其一，哺乳期一般为1年。例如，《女职工保健工作规定》、劳动部《女职工劳动保护规定问题解答》均将哺乳期规定为1年，如有特殊情况，可适当延长，但不得超过6个月。1年的期限与法律，医学对婴儿年龄的要求一致，规定对体弱儿可适当延长，则体现了原则性与灵活性的辩证统一。其二，哺乳对象为自己生育的未满1岁的子女，即婴儿。子女超过1岁的，已不能称其为婴儿；同时，超过1年也不符合哺乳期的要求。其三，哺乳不限于母乳喂养，也包括其他喂养方式。由于各种原因，不选择母乳喂养或者客观上无法进行母乳喂养的不在少数，如果将喂养方式限定为母乳喂养，会导致不少哺乳期妇女被排除在法律特殊保护之外。

需要指出的是，将“正在哺乳自己婴儿的妇女”理解为“哺乳期妇女”，除了有其他部门法的支撑，实际上，在刑事法内部也可以找寻到印证的痕迹。公通字（2007）84号最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》和2010年最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》不约而同地在规定中使用了“哺乳期妇女”一词。

通过两种观点的对比，笔者认为，对“正在哺乳自己婴儿的妇女”应作法定身份的解读。第一，就“哺乳”的理解而言，事实判断的立场虽然更贴近文义，但从人道主义精神来看，以母乳还是以其他方式喂养婴儿其实并不重要，母亲对自己孩子的关爱并不会因为喂养方式的不同而有所分别。对哺乳母亲与被哺乳婴儿给予特殊关照，而对非哺乳母亲和非乳养婴儿不予同样待遇，理据何在？我们认为，对哺乳一词作扩大解释，将非母乳喂养的情形也包括其中，显然更为合适。第二，对哺乳行为只作事实的判断而罔顾法律的规制，会造成司法实践的不公平。一方面，若不作哺乳期限上的规定，被监外执行的妇女为规避法律，可能一直以正在哺乳自己的婴儿为由，逃避监禁刑的实际适用；另一方面，某些行为人因为种种原因而无法母乳喂养或在哺乳期内提前结束母乳喂养，由此可能造成无法获得本应享有的取保候审、监视居住、暂予监外执行等法律处遇。这会造成事实上的不平等。若以法定的哺乳期限进行统一、明确的划定，则可以有效避免上述不平等现象。因此，不以哺乳的事实，而以哺乳期的法律限定作为衡量标准，有利于上述问题的克服。

二、立法目的之探讨

（一）有关立法目的之解释

为何在刑事法上对孕妇、哺乳期妇女予以特殊关照，还有立法目的上的深层次原因。对于立法目的的追问，由于哺乳期妇女问题未能获得足够的重视，人们探究较多的，是有关孕妇的规定，尤其是关于孕妇不适用死刑的规定。关于孕妇不适用死刑的立法目的，有学者将学界的观点概括为四种：一是体现人道，即对孕妇不适用死刑，体现了人道主义精神；二是顺应潮流，即顺应了世界各国刑事立法的通行做法以及相关国际公约的要求；三是保护孕妇，即体现了对怀孕妇女的特殊保护；四是保护胎儿，认为立法目的并不是为了保护犯罪的孕妇，而是为了保护尚未出生的胎儿，以免株连无辜。但该学者并不赞同上述任一观点，而是在批判上述四种观点的基础上，提出了所谓的“限制死刑主体”的观点，即立法目的在于限制死刑的适用，将孕妇排除在适用死刑的主体之外。⑷

（二）立法目的之评析

首先，就孕妇不适用死刑的规定而言，将“顺应立法潮流”作为立法目的，恐怕不太合适。如果说顺应立法潮流是立法目的，是否意味着只要兴起一股立法潮流，我国就应该跟风出台相应的立法？潮流有可能是科学的，但正因为只是一种潮流，就决定了它也有可能是盲目的，不理性的。我们认为，无论是什么法律或者法条，其背后的立法目的都不应是顺应潮流。学者们在讨论孕妇不适用死刑的立法目的时，有可能会提及顺应潮流，但并不意味着顺应潮流系立法目的。例如，有观点认为，对孕妇不适用死刑，体现了社会主义人道精神，同时也与世界各国刑事立法的通行做法相一致。⑸在这里，论者明确指出，社会主义人道精神是立法目的，同时表明该规定与其他国家立法一致，但并不是说顺应立法潮流是立法的目的。是否顺应立法潮流只是其外在表现，无法反映立法之目的。

其次，将“限制死刑主体”作为立法目的也值得商榷。将怀孕妇女排除在适用死刑之外，当然是限制了死刑主体，这是一目了然的事实，可以认作立法目的吗？立法目的所探讨的问题，恐怕是要追问刑法为何只是规定孕妇而不是一般妇女不适用死刑，作此选择的原因和理据何在？我们认为，限制死刑主体只是一种手段，立法者是要通过这一手段实现其目的和理想。

再次，将保护孕妇、保护胎儿视为立法目的具有合理性。无论是孕妇还是胎儿，都是法律需要予以特殊关照的。孕妇虽然犯罪，但胎儿是无辜的，对孕妇执行死刑，无异于同时剥夺了胎儿的生命；若要保全胎儿的生命，则无法对孕妇适用死刑。可以说，若要保护胎儿，首先必须保护孕妇，这就决定了保护胎儿与保护孕妇具有一致性、一体性。当然，即使不考虑腹中胎儿的死活，对孕妇执行死刑本身一般也是违背人类基本的道德情感的。

最后，无论是保护孕妇还是保护胎儿，如作进一步探究，都可归结为人道主义精神。人道主义精神体现了人类最基本的道德情感，对弱者的悲悯，对无辜者的关爱，从来都是人道主义精神不变的底色。为何要放待罪的孕妇一条生路？为何要顾及尚未降生人间的一团血肉？归根结底，都可以解释为人道主义精神。因此，我们认为，对孕妇不适用死刑，立法目的在于弘扬人道主义精神。⑹

笔者认为，除了《刑法》第49条的规定系出于人道主义的考虑，刑事法有关孕妇、哺乳期妇女的其他规定，也都是以人道主义为立法目的。对孕妇、哺乳期妇女尽量避免刑事羁押，尽可能适用取保候审；对本应逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，因系孕妇、哺乳期妇女的缘故而给予监视居住；对本应在监执行的罪犯，因系孕妇、哺乳期妇女的缘故而暂予监外执行，无一不体现了法律对孕妇、哺乳期妇女的人道主义关怀。当然，在具体的情形上与《刑法》第49条之规定稍有不同；对孕妇不适用羁押，不在监执行刑罚，不涉及孕妇及胎儿生命的保障，但孕妇在医学上本就被视为一类病人，需要面对生理、心理上的一系列重大改变；胎儿的健康发育成长也决定了孕妇不适宜被羁押或在狱中执行刑罚。对哺乳期妇女不予羁押、暂予监外执行，一方面是考虑了哺乳期妇女的身心状况，情形与孕妇的身心状况较为相似；另一方面，尚在哺乳之中的婴儿的发育成长也离不开母亲，母亲的重要性永远无法被替代。

三、对孕妇、哺乳期妇女的刑事法保护

（一）刑事强制措施的适用

从刑事诉讼法的规定来看，对孕妇、哺乳期妇女，一般应尽可能避免人身羁押。但就刑事强制措施的具体适用而言，仍有如下问题需要进一步明确：

第一，可否适用拘传？拘传实质上系一种强制传唤，不具有人身羁押性质，且属于所有刑事强制措施中强制程度最轻的一种，因而，对孕妇、哺乳期妇女适用拘传，在理论上不存在问题。在实际执行过程中应予注意的是，即使是拘传，也有其适用条件和程序。对孕妇、哺乳期妇女进行拘传，更应严格依法实施。拘传的适用对象是经合法传唤拒不接受讯问的犯罪嫌疑人，不得未经传唤而径行拘传，拘传持续的时间一般不超过12小时，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，不得超过24小时；不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。对孕妇和哺乳期妇女，即使存在经合法传唤拒不接受讯问的情形，也应尽可能避免采取拘传措施；即使适用拘传，也应时刻注意其身体状况，保障胎儿的安全或婴儿及时得到哺乳。

第二，可否适用拘留或逮捕？我国刑事诉讼法规定，对于符合逮捕条件的孕妇、哺乳期妇女，可以监视居住。在这里，除了特定身份的要求，不再附加任何其他适用条件。这表明，只要是孕妇、哺乳期妇女，一般应排除逮捕的适用。但法条中“可以监视居住”的表述表明，适用逮捕的可能依然存在。至于在什么情况下可以适用逮捕，尚无明确的标准或条件。从审前羁押的目的来看，主要是保障诉讼、人权保障等其他价值的彰显，都是建立在肯定羁押的基础之上，在此基础上再考虑如何规范羁押措施，以消除负面影响。因此，对孕妇，哺乳期妇女适用逮捕，仅限于不予逮捕有较为明显的妨害诉讼、继续犯罪等现实可能。虽然有妨害诉讼、继续犯罪的可能，但若无证据证明这种可能是迫切的、明显的，不得适用逮捕，否则，有可能导致上述规定流于形式，从而无法有效保障孕妇、哺乳期妇女的合法诉讼权益。

拘留也属于羁押性质的强制措施，有别于逮捕的是，拘留系一种临时强制措施。我国刑事诉讼法规定，对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，对其中符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕。“先行拘留”的表述表明了拘留措施的临时性，在拘留后，应区分情况，尽快报请批准或决定逮捕，或者适用其他刑事强制措施，或者释放。拘留的适用对象是“现行犯”或“重大嫌疑分子”，孕妇、哺乳期妇女若系现行犯或重大嫌疑分子，即可先行拘留。因此可以说，拘留的临时性决定了它可以适用于孕妇、哺乳期妇女。

拘留的临时性特征决定了拘留期限的短期性。例如，《刑事诉讼法》规定，对拘留的犯罪嫌疑人应在24小时内进行讯问，发现不应当拘留的，必须立即释放，对应当逮捕的犯罪嫌疑人，公安机关应在3日内提请人民检察院审查批准。从规定可知，拘留的最短时间可控制在24小时以内，最长时间一般不超过10天（3天的提请审查批准逮捕时间加上7天的审查批准逮捕时间）。10天的时间对犯罪嫌疑人来说可能较长，但就刑事侦查活动而言，尚且可以说是较短。但法律还规定：在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。至于哪些情况属于特殊情况，未予进一步明确。在司法实践中，将提请审查批准的时间延长1～4日，一般无需说明基于何种特殊情况。这样，最长拘留期限就达到了14天，让人觉得有点“时光难挨”了。然而，法律又有规定：对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。如此一来，最长拘留期限一下子延宕至37天！羁押37天仍被认作一项临时性强制措施，这让向来长袖善舞的专家学者解说起来也颇为费神了，难以自圆其说。而在现实中，“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”一再被扩张解释，导致本不应适用该规定的犯罪嫌疑人遭受“隐性超期羁押”之难言隐痛。在这种立法和司法背景下，我们认为，对孕妇、哺乳期妇女适用拘留是毫无疑问的，只要符合现行犯、重大嫌疑分子的适用条件就应予以拘留。但是，由于较长时间的拘留在实质上与逮捕没有多大区别，对于不适宜于长期羁押的孕妇、哺乳期妇女，拘留时间上应尽可能严格控制，在处遇上应尽可能考虑其特殊体质。

第三，可否在人工流产、自然流产后对孕妇适用逮捕？对孕妇，不能待其流产后适用死刑，这已有司法解释予以了明确，但对孕妇，可否在其流产后适用逮捕呢？对此尚无任何规定。我们认为，从人道主义精神出发，一般应排除逮捕的适用。因为，这里所说的人道主义不仅是基于胎儿的考虑，而且考虑了孕妇本身情况，不能因为胎儿的流产而不作人道主义考量。在现实中，有些侦查机关为了对孕妇适用逮捕，以强制手段迫使孕妇人工流产，这种做法实际是在恶意规避法律规定。法律是用来遵守、执行的，恶意规避法律规定，当然为法律所禁止。如果认可上述做法的法律效力，无异于鼓励侦查机关违法办案。

（二）暂予监外执行的适用

暂予监外执行系刑罚执行方式的变更，立法初衷是为了解决不适合在监管场所执行刑罚的罪犯的刑罚执行问题。然而，由于对监外执行存在监管不力等问题，在某些地区甚至处于一种近乎无人监管的状态，包括保外就医在内的暂予监外执行差不多就意味着罪犯的提前释放。如此一来，暂予监外执行就成了自由刑人犯眼中人人欲得而食之的“唐僧肉”。为获得暂予监外执行，人们不惜采取各种手段。对于以贿赂等非法手段获得暂予监外执行的，《刑事诉讼法》明确规定，监外执行的期间不计入刑期。但是，以恶意规避法律的方式获得暂予监外执行的如何处理，法律未曾涉及，需要加以探讨。

对孕妇适用暂予监外执行的规定得到了很好的执行。虽然法律规定的是“可以”而不是“应当”暂予监外执行，但对孕妇不予监外执行的情况还是不多见。由于暂予监外执行存在显而易见的巨大利益，通过恶意怀孕的方式获得暂予监外执行就有了强劲的源动力。在上海就曾发生这样一件事情，是为适例：一妇女因犯罪被刑事拘留后，采取欺骗手段被认定为孕妇，遂获得取保候审。在取保候审期间成功怀孕，因而在刑罚执行时得以暂予监外执行。后来虽然查明骗得取保候审的证据，但取保候审期间怀孕却是事实。这位孕妇恶意怀孕的情形是较为明显的，对其可否暂予监外执行？

对哺乳期妇女暂予监外执行也存在具体适用问题。如前文所述，由于《刑事诉讼法》规定的是“正在哺乳自己婴儿的妇女”，若对其作事实的判断，则只要哺乳自己孩子的事实状态一直在持续，就可以对其暂予监外执行；只要孩子一天不断奶，母亲就不会被收监执行。为了继续享受监外的自由生活，刑期中的母亲就会“将哺乳进行到底”，刑期不止，则哺乳不息。这样的情形，无疑是在恶意规避法律。实际上，学界、实务部门一些人士已对此有所关注，并呼吁对哺乳期作适当限制。⑺

对于恶意怀孕，我们认为应排除暂予监外执行的适用。原因不在于法律规定的是“可以”而非“应当”，而是因为恶意规避法律不是对法律的遵守与执行，恰恰是对法律的破坏与背叛，是从根本上对法律进行否定，是对法律精神的反讽。承认它即是否认法律，保护它即是破坏法律，从而呈现出法律上的“悖论”。从一般法的意义出发，我们认为，恶意规避法律从来不在法律的保障之下，恶意规避法律的行为永远归于无效。对于“正在哺乳自己婴儿的妇女”，应该限定为“哺乳期妇女”，应作法定身份的解读。对于哺乳已满1周岁儿童的妇女，一般应排除暂予监外执行的适用。排除适用的理由同样不在于法律规定上的“可以”，而在于恶意规避法律的无效性。

（三）适用死刑的排除

我国《刑法》和《刑事诉讼法》均明确排除了死刑对孕妇的适用，且不存在例外适用死刑的情形，因而较好维护了孕妇的合法权益。但在法律适用过程中，仍有具体问题值得探讨。

第一，恶意规避死刑。恶意规避死刑属于恶意规避法律的一种情形。在一般法的意义上，恶意规避法律的行为无效。如果在死刑适用问题上坚持这一立场，就会得出对恶意规避者适用死刑的结论。因此，对恶意怀孕的孕妇，理论上就有了适用死刑的可能。但死刑适用显然并非一个单纯的理论问题，更有刑事政策方面的考虑。尤其应予注意的是，当下的国际环境及今后的发展趋势是死刑的限制适用与废止。我国是尚保留死刑的国家之一，但慎用、少杀是我们一贯的坚持。从理论上来说，恶意规避法律的行为应当禁绝，但从刑事政策考虑，对恶意规避死刑的孕妇适用死刑面临巨大的舆论与道德压力。在保留死刑饱受争议、屡遭诟病的情势下，应该仔细权衡恶意规避法律与保障生存权之间的利弊得失。在面临生死抉择的情况下，罹罪之人不择手段，一心向生，系人性本能，其情可原，其心可悯。中华传统文化亦云：“杀人不过头点地”，“得饶人处且饶人”，充分体现了我国文化传统中的人道主义积淀。因此，我们认为，在废止死刑的立法趋势、刑事政策、人道主义精神及传统文化的合力作用之下，“恶意规避法律无效”的理论坚持有必要作出让步，放孕妇一条生路。

第二，有关孕妇是否适用死缓的思考。由于死缓系死刑执行方式之一种，并非独立的刑罚种类，对孕妇不适用死刑，当然意味着不得对其适用死缓，因而似无讨论的必要。但在我们看来，死缓与死刑立即执行之间存在着巨大的轻重落差与实质差异，将死缓定位为死刑执行方式未必妥当。

死缓系我国死刑适用制度上的独创。究其原因，既有少杀、慎杀的刑事政策上的考虑，也有在废止死刑的强烈吁求声中作折中处理的意味。但是这种独创未必“讨巧”：对罪犯适用死缓，在批评者眼中仍是在适用死刑，其效用却是“授人以柄”，在支持者看来，实际上已是放人一条生路，值得肯定，但为何要冠以死刑之“恶名”？在被害人一方看来，空有死刑之名，该死之人终究脱死活命，期待中的善恶有报依然落空，对法治理想未免心生怨怼，在犯罪人看来，侥幸逃得一死，方知即使在法律上被宣告为死刑犯，却仍有生还的希望，良善者当然心怀感激，悉心改造，邪恶冥顽之人则可能从此看轻法律，无视法律权威，难收洗心革面之效。

对于有死刑之名却无死刑之实的死缓制度，笔者认为，在本质上，它与死刑立即执行之间存在着生与死的巨大差别，在刑罚的轻重程度上，虽然为死刑立即执行与无期徒刑之间提供了一种衔接和缓冲，但在死刑制度内部，在同一种刑罚方法之下，轻重程度差异太过明显，难以统一于同一刑种之中。因此，将它独立为一个刑罚种类，或者将其废止，都好过现在的制度设计。正因为死缓与死刑立即执行之间存在上述差异，在立法未作修改之前，对孕妇是否适用死缓就有了商讨的余地。死缓并不当即剥夺人的生命；在保留人命的同时，给了罪犯自我救赎的机会，是否自救完全取决于自己。当然，如果同时规定，对判处死缓的孕妇，可以适用暂予监外执行，当是一个不错的设计。

第三，死刑执行过程中的怀孕。如前所述，《刑事诉讼法》第251条隐含了这样一个命题：死刑执行过程中怀孕的妇女不适用死刑。死刑判决作出后，即使是死刑立即执行，在实际交付执行前，中间也要经过一段时间；如果判处的是死缓，其间则有长达2年的考验期。因此，在死刑交付执行阶段，尤其是在死缓的执行过程中，犯罪妇女怀上身孕的可能就无法被排除。对于这种情况，根据《刑事诉讼法》第251条的规定，发现罪犯正在怀孕的，应停止刑罚的执行；经查证属实的，应予改判，即不得适用死刑。从绝对排除对孕妇的死刑适用的立法本意来说，这样的结论是合适的。但问题是，刑事诉讼法系程序法，不得对是否适用死刑这类实体问题加以规定，而这种情形又不在《刑法》第49条规定的范围之内。因此，其合法性就有了疑问。

对孕妇绝对排除死刑的适用，这完全符合立法本意；对死刑执行过程中怀孕的妇女不适用死刑是当然的结论。鉴于刑事诉讼法无权就刑罚适用的实体问题作出规定，我们建议修改《刑法》的相关规定，将上述不适用死刑的情形写入《刑法》。

第四，哺乳期妇女是否不适用死刑？在我国刑事法中，哺乳期妇女只在适用刑事强制措施与刑罚执行方式上获得关照，在死刑适用方面未获特殊照顾。因此，从立法规定来看，显然不可能排除死刑的适用。但从应然的角度观察，有无必要给予哺乳期妇女不适用死刑的关照？若严格限定1年的哺乳期，对哺乳期妇女不适用死刑具有相当的合理性。如若做不到这一点，那么，借鉴域外的经验，规定在一定的时间（如2年）内暂不执行死刑（指死刑立即执行），也是不错的选择。

第五，宫外孕、葡萄胎等异常怀孕情形下的死刑排除适用，有学者对异常怀胎，尤其是胎儿无法存活情形下的死刑适用问题进行了研究。研究者提出，异常怀孕的妇女属于孕妇，即使胎儿无法存活，仍应排除死刑的适用。我们对此表示赞同，不能因为异常怀胎而否认其孕妇身份。且如前所述，人道主义精神针对的不只是胎儿，还有孕妇；即使查明胎儿无法存活，仍有给予孕妇特殊关照的必要。

【注释与参考文献】

⑴即“怀孕妇女”、“怀抱儿童妇女”，关于“两怀妇女”的表述并不规范，具体体现在“怀抱儿童妇女”的外延与内涵上。对“怀抱儿童妇女”并无统一称谓，也有表述为“怀抱婴儿妇女”或“怀抱幼儿妇女”的，问题集中在妇女怀抱的孩子，应限定为未满1周岁的婴儿，还是未满3岁的幼儿？或者泛化为14岁以下的儿童？从实际情况来看，犯罪妇女怀抱的孩子不限于婴幼儿，以儿童为指称较为确切。这样，在“怀抱儿童妇女”与“哺乳期妇女”之间就不能等同：怀抱儿童妇女可能已经过了哺乳期，而哺乳期妇女显然只能是正处在哺乳期的妇女。因此，哺乳期妇女系怀抱儿童妇女中的一类情形；怀抱儿童妇女包括但不限于哺乳期妇女。

⑵“仍应视同”的表述表明，将人工流产的妇女解释为孕妇，已超出其通常的语义，属于扩张解释。

⑶该解释明确：其一，是否违反计划生育政策不影响刑事法对孕妇的认定。学者们进一步推演，认为有无婚姻关系、怀孕是否自愿均在所不问；通奸、非法同居、强奸等情形下受孕的，仍属于怀孕的妇女。其二，是否流产以及流产与审判之间的间隔长短不影响刑事法对孕妇的认定，只要在羁押期间已是孕妇即可。但是围绕羁押条件的限定，引发了诸多讼争。主要问题是：第一，未羁押的孕妇已流产的，是否不适用死刑？顾永景在其文章《孕妇不适用死刑的立法目的及其目的论解释》中作出了很好的回答，这是因为请示者广东省高级人民法院请示的就是羁押妇女流产的问题，电话答复的当然也限于羁押妇女；这并不意味着未羁押的流产孕妇应适用死刑。第二，羁押时怀孕，但审判时已分娩的，可否适用死刑？一般认为不适用死刑，但从电话答复中找不到支持。我们认为，这同样是电话答复限于回答请示中所提问题的缘故。从司法解释对刑法规定的扩张解释来看，只要在刑事立案后已怀孕的，仍应认定为孕妇，不适用死刑。

⑷顾永景：《孕妇不适用死刑的立法目的及其目的论解释》，《行政与法》2011年第2期。

⑸马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第240页。

⑹有观点认为，死刑本身是不人道的，对孕妇适用死刑当然不人道，因此，人道主义是废除死刑的理由，而不是孕妇不适用死刑的根据。我们认为这种观点值得商榷。该观点实际上是将废除死刑与限制死刑两者视为对立面，人道主义是废除死刑的理由，因而就不可能是限制死刑的理由。然则，限制死刑与废除死刑非但不对立，反而具有质的同一性：限制死刑的目标是朝向废除死刑，如果说限制死刑是阶段性目标，那么废除死刑就是最终目的。人道主义是废除死刑的目的，但这并不妨碍它同时成为限制死刑的目的。

⑺刘日葵、黄庆：《哺乳期妇女一概监外执行欠妥当》，《检察日报》2005年9月20日。何永生：《哺乳期确定之探讨》，《人民检察》1998年第11期。丁建玮：《监外执行的哺乳期限有多长？》，《检察日报》2009年8月11日。