段某某侵犯著作权一审刑事判决书2017

段某某侵犯著作权一审刑事判决书2017

 

    日期： 2017-12-20

    法院： 上海市徐汇区人民法院

    案号：（2017）沪0104刑初325号

 

 

公诉机关上海市徐汇区人民检察院。

 

被告人段某某，男，汉族，户籍地山东省泰安市，住海南省三亚市。

 

辩护人张军，京衡律师集团上海事务所律师。

 

辩护人陈鑫，京衡律师集团上海事务所律师。

 

上海市徐汇区人民检察院以沪徐检金融刑诉（2017）13号起诉书指控被告人段某某犯侵犯著作权罪、妨害信用卡管理罪，于2017年5月5日向本院提起公诉。

 

本院于同年5月9日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年6月8日公开开庭审理了本案。

 

上海市徐汇区人民检察院指派检察员许某出庭支持公诉。

 

被告人段某某及其辩护人张军、陈鑫均到庭参加了诉讼。

 

期间根据法律法规规定，本案曾延期审理，现已审理终结。

 

上海市徐汇区人民检察院指控:

 

一、侵犯著作权犯罪事实

 

被告人段某某于2013年在互联网上设立名为“窝窝电影网”（运营前期网址为www.wowody.net，后期变更为www.wowo123.com）的视频网站，未经著作权人许可，利用视频“搜索爬虫”技术，针对乐视、土豆等各大知名视频网站的影视作品设置加框链接，为提高网站的知名度和被链影视作品的点击量，在网页内设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式推荐影视作品，吸引用户点击播放，并为提高用户粘度，利用技术措施屏蔽权利人设置在部分影视作品上的片头广告。

 

“窝窝电影网”运营期间，段某某主要以在网页内发布广告，从网络“广告联盟”处收取费用等方式牟利，至2016年5月案发，收取广告费用共计人民币74万余元（以下币种均同）。

 

经对“窝窝电影网”网页客户端进行司法鉴定，存在有效链接的影视作品共计308部；经对“窝窝电影网”服务器端进行司法鉴定，抽取次序为25的倍数且包含来源为“tudou（土豆）”的链接记录，共获得数据355条，其中存在有效链接的影视作品共计203部，这些有效视频的点击量总数为3,846,189次。

 

二、妨害信用卡管理犯罪事实

 

被告人段某某通过互联网大肆购买他人银行卡，共计50余张。

 

2016年5月4日，公安机关在海南三亚抓获被告人段某某，并从其住处查获电脑、他人银行卡等涉案物品。

 

被告人段某某到案后，如实交代了上述事实。

 

公诉机关认为，被告人段某某以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人影视作品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条  第（一）项  ，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。

 

被告人段某某非法持有他人信用卡50余张，数量巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条  之一第一款  第（二）项  ，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。

 

被告人段某某在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条  的规定，应当实行数罪并罚。

 

被告人段某某能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条  第三款  ，可以从轻处罚。

 

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条  的规定，提请依法审判。

 

被告人段某某辩称:其只是下载相关软件后采集数据，并不清楚何为“爬虫技术”；网站系软件自动架设，仅影片内容简介部分系其人工输入，其也没有主动屏蔽影视作品的片头广告，估计系软件自带的该功能；74万余元的广告费收入还包含其运营的其他网站的收入；384万余次的点击量并不仅仅是“窝窝电影网”的点击量，应该还包含被链网站的点击量；部分储蓄卡是其捡到的，并非全部都是购买而来。

 

其对公诉机关的指控都认罪，现在也非常后悔，也愿意赔偿，希望法庭能给其一个机会，让其早日回归社会。

 

被告人段某某的辩护人辩称:关于侵犯著作权罪，本案被告人通过信息网络向公众传播他人影视作品，不符合刑法规定的复制发行这一犯罪构成要件，链接不是复制发行；信息网络传播行为是否构成侵权，是否属于提供作品，应严格采用服务器标准，本案被告人的聚合链接行为显然不是作品提供行为，其并没有把他人的影视作品上传到服务器；被告人侵犯的是他人经营管理领域的相关权益，不构成著作权侵权，当然也不可能构成侵犯著作权罪。

 

关于妨害信用卡管理罪，段某某持有诸多储蓄卡的目的是为了向广告公司收取广告费，如果“侵犯著作权罪”成立，则持有储蓄卡的行为与“侵犯著作权”的行为是一种牵连关系，不应数罪并罚，而应以一重罪论处，如果“侵犯著作权罪”不成立，则“妨害信用卡管理罪”有可能成立，但考虑到“储蓄卡”与“信用卡”的明显区别，法庭应该从轻处罚。

 

关于本案的非法经营额，“窝窝电影网”筹办于2013年底，2014年3月才开始正式运营，在此之前的广告费收入23万余元应当是被告人段某某运营其他网站的正常收入，“窝窝电影网”带来的广告收入应是51万余元左右，而非起诉书指控的74万余元。

 

综上，被告人对自己的行为已有悔过之意，虽家境困难，其家属也愿意筹款缴纳罚金，希望法院能对被告人段某某从宽处理。

 

经审理查明:2013年底，被告人段某某通过其在“马克斯”网站论坛下载的相关软件程序，在互联网上架设了“窝窝电影网”（网址前期为www.wowody.net，后于2016年初变更为www.wowo123.com）。

 

该网站能采集、聚合、链接乐视、土豆等国内各大视频网站的影视作品资源，并能屏蔽被链网站影视作品的片头广告；网站的网页内编辑设置有影视作品目录、索引、内容简介、排行榜等栏目，供用户点击浏览。

 

网站设立后被告人即加入了两个广告联盟，采取在网页上刊登收费广告的方式，收取用户点击、浏览影视作品后产生的广告费。

 

经统计，自2014年1月至2016年5月案发，被告人段某某通过广告联盟共收取广告费约53万余元。

 

案发后根据对“窝窝电影网”网页客户端进行的司法鉴定，尚存有效链接的影视作品共计308部；经对“窝窝电影网”服务器端进行的抽样司法鉴定，尚存有效链接的影视作品共计203部，该有效视频的点击量总数为3,846,189次。

 

经营中，被告人段某某为收取运营“窝窝电影网”获得的广告费，通过互联网购买了他人银行储蓄卡共计50余张。

 

2016年5月4日，公安机关在海南三亚抓获被告人段某某，并从其住处查获电脑、他人银行储蓄卡等涉案物品。

 

以上事实，有以下经庭审质证的证据加以证实:

 

1、被告人段某某的供述笔录，被告人段某某在案发后的多份供述笔录中，均交代涉案软件系其自行下载，并利用该软件架设网站聚合链接他人影视作品后传播，通过网页内发布的广告牟利。

 

2、证人李某、陈某1、陈某2、周某某等的证言，李某系上海新诤信知识产权服务股份有限公司的经理，其发现众多视频网站的影视作品被“窝窝电影网”非法设链，故至公安机关报案；陈某1系段某某的大舅子，其证实受雇于段某某从事“窝窝电影网”的维护工作；周某某系陈某1的妻子，其证实将陈某1平时用于“窝窝电影网”维护工作的电脑交给了公安机关；陈某2系段某某的妻子，其证实听说过被告人在做“窝窝电影网”，陈某1系受雇于段某某从事网站的维护工作，但其不清楚网站的性质。

 

3、网页截屏、QQ聊天记录、支付宝交易明细、银行卡开户信息、身份信息、整机租用服务协议等，证实被告人段某某架设了“窝窝电影网”并前后收取了广告费74万余元。

 

4、企业法人营业执照、授权委托书、电视剧发行许可证、公司著作权证明书、版权声明书、授权书等，证明被告人段某某未经他人许可架设网站聚合链接他人影视作品。

 

5、盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定检验报告书、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定意见书，证实被告人段某某设链、传播他人影视作品的数量及点击量。

 

6、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、调取证据清单、接受证据清单及赃证物品照片等，证明被告人段某某持有他人银行储蓄卡共计50余张及架设了“窝窝电影网”。

 

7、受案登记表、抓获经过等，证明被告人段某某案发及到案的相关情况。

 

针对本案被告人及其辩护人对公诉机关认定的事实及指控的罪名提出的意见，本院根据查明的事实及认定的证据，就相关争议焦点作如下评判:

 

一、从刑法视界出发，通过信息网络向公众传播他人作品的行为是否应当视为“发行”？

 

《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《版权条约》）将发行权定义为:“文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其它所有权转让形式向公众提供其作品原件或复制品的专有权”。

 

《版权条约》规定发行权中所表述的复制品专指“可作为有形物品投放流通的固定的复制品”。

 

同时《版权条约》也设置了向公众提供（传播）权，即“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”，这类似于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中的信息网络传播权。

 

这样的规定将是否存在“有形载体所有权或者占有的转移”作为发行权和传播权的最大区别，避免了权利冲突问题的发生。

 

那么我国《著作权法》是作出了类似清晰的类型化的区别保护还是由于未将发行权针对的作品明确规定为“有形复制品”从而导致了发行权和信息网络传播权交叉不包容的冲突？《著作权法》规定，发行权是指著作权人享有的“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。

 

信息网络传播权是指著作权人享有的“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。

 

从体系上看，《著作权法》是将发行权和信息网络传播权作为著作财产权的不同类型分别作了规定，非常类似于《版权条约》的模式，目前的最大争议在于《著作权法》关于发行权的定义是否像《版权条约》及欧盟那样已明确控制的行为对象系有形载体的流通。

 

如果答案是否定的，那么无疑信息网络传播行为和发行之间存在着交叉和竞合，从而将不可避免地产生冲突。

 

本院认为，《著作权法》关于发行权和信息网络传播权的定义主要脱胎于《版权条约》，其条文本意应系一脉相承，从《著作权法》的体系及章节排列来看，发行权和信息网络传播权并列属于著作财产权的权属之一，不存在交叉的可能。

 

从发行权的定义分析，向公众提供作品的原件或者复制件，其原件必然应是首次被固定在有形物质载体上而形成，复制也就是“作品加有形物质载体”的转移过程，信息网络传播并不能使公众获得作品原件或有形复制件，该行为当然不应属于著作权法意义上的发行行为，两种权利各有不同的边界，控制不同的行为，理应属于不包容不冲突的不同权利。

 

争议的产生在于时代的发展，技术的进步。

 

互联网改变了我们的世界，也改变了作品的传播方式。

 

当作品可以以数字化的方式由网络经营者、服务者、用户等上传至向公众开放的网络世界时，公众就无须再占有或转移有形载体所有权，而是通过网络将该数字化作品下载至自己的电脑或智能手机等即可获得作品的复制件。

 

互联网彻底颠覆了传统的作品传播方式，也彻底改变了作品的流通途径。

 

这种网络传播的方式客观上使公众快速、简便、大量地获得了作品的复制件，从结果上来说与传统意义上的“发行”并无区别，《著作权法》所保护的作品类型也包括作品的数字化形式。

 

故从刑法视界出发，侵犯发行权和侵犯信息网络传播权对相关法益造成的侵害应该是高度一致的。

 

从某种程度上讲，传统的作品发行方式将不断萎缩，作品通过网络的传播而流通将不断扩大，传统的侵犯著作权人发行权的行为将日趋减少，而通过信息网络传播作品侵害著作权将成为主流。

 

因其快速简便及低成本的特点，这种侵害行为必将多发，作品被侵权数量将比传统模式增大，权利人的不可控损失亦将扩大。

 

又由于技术发展对立法带来的挑战，打击将日趋困难。

 

故如何在新形势下从刑法视界出发不断研究、精准打击侵害信息网络传播权的行为是我们必将面临的重大挑战。

 

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十七条规定:以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

 

从法条规定可以发现，《刑法》并未将“通过信息网络传播作品”列为侵犯著作权的情形之一，也没有规定“其他侵犯著作权的行为”的类似兜底条款。

 

但97《刑法》自实施至今已历二十年，至今所有刑法修正案均未对第三章第七节的侵犯知识产权罪七个罪名作出过任何修订。

 

而正如上文所述，通过信息网络传播作品已经成为侵犯著作权的常态，其客观结果和对相关法益造成的侵害与复制、发行行为并无二致，如在《刑法》实施过程中对类似行为不予规制，相关著作权人的著作权及与著作权有关的其他权益、蓬勃发展的文化产业市场的良好竞争秩序及国家的有关著作权管理制度等都将受到严重损害，这也和不断加大知识产权保护力度、严厉打击侵犯知识产权犯罪行为的司法政策是相悖的。

 

故2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条  第三款  规定:通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条  规定的“复制发行”，2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》又明确“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行。

 

这些司法解释较好地弥补了因社会和技术的发展而造成的滞后性遗漏，现阶段不失为一个解决办法，法院也按照这些解释判处了大量通过信息网络向公众传播作品侵犯他人著作权的案件。

 

当然终结方案还是期待立法的完善，在《刑法》上将未经著作权人许可，通过信息网络传播他人作品的行为规定为独立的侵犯著作权的情形之一。

 

二、本案被告人的行为是否属于“通过信息网络向公众传播他人作品”？

 

《著作权法》规定:信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

 

这项权利控制的是通过信息网络交互式传播使公众可以在其个人选定的时间和地点获得及可能获得作品的行为。

 

本案中被告人段某某所设链的乐视、土豆等上游网站，经影视作品著作权人的转让或许可，上传影视作品供公众获取，无疑行使的系著作权法意义上的信息网络传播行为。

 

那么被告人的行为应如何定性？是否属于刑事司法解释中规定的“通过信息网络向公众传播他人作品”？

 

本院认为，司法解释中所称的“通过信息网络向公众传播他人作品”，不应狭隘定性为作品提供行为，而是应当作广义的理解，既应该包括作品的初始提供行为，也应该包括提供作品以外的各种提供网络服务的行为，所有的原始传播及继发传播，包括但不限于传播（提供）作品、使作品的传播成为可能、为作品的传播提供便利、扩大作品的授权传播范围等等，都应该属于信息网络传播行为。

 

只有作这样开放性的理解而不是囿于《著作权法》意义上狭义的信息网络传播权的概念，才能涵盖所有的信息网络传播行为，从而从本质上按犯罪构成要件等对每个行为的具体性质作出定性和判断。

 

司法解释对每一种行为的界定其概念必须是周延的，“通过信息网络向公众传播他人作品”不可能仅指向作品提供行为，从而放纵实践中也会构成严重侵权甚至刑事犯罪的相关网络服务提供行为。

 

不管是“服务器标准”、“用户感知标准”、“实质替代标准”、“实际控制标准”等等，都是人为拟制的行为在某一阶段的不同侵权认定标准，实质上各种标准最后都应该归结为两大责任归责原则，即提供内容和提供服务的责任归责，而这两种行为即为广义的信息网络传播行为。

 

本案中，被告人段某某在互联网上设立视频网站，利用搜索爬虫技术，针对其他视频网站的影视作品设置加框链接，并设置目录、索引、内容简介、排行榜等，吸引用户点击播放，另屏蔽所链影视作品的片头广告，在所设网站网页内发布广告后从网络“广告联盟”处收取费用牟利，整个行为从性质看系聚合相关内容以后的加框链接，属网络服务提供行为，该行为应当属于司法解释中广义的“通过信息网络向公众传播他人作品”。

 

此外，我们必须强调，任何技术的发展和应用不应该引发对行为是否构成犯罪的质疑，技术本身是不存在任何价值选择的，需要判断的是行为人利用技术实施了什么行为，该行为的本质和对法益的侵害是否已经符合犯罪的构成要件。

 

特别是对于新技术所引发的问题，在确认行为的性质时，往往由于事实的认定、立法的迟滞、法律的认知等各种主客观因素的影响，使结果的判断出现偏差，故侵权的认定与否并不代表行为人不需要承担其他的责任后果，也不必然是构成犯罪的前置条件。

 

互联网不是法外之地，新技术也不是无责托辞，任何创新都不能是无底线无边界的“探索”。

 

本院注意到，目前类似本案的非法视频聚合链接软件在网上已经比比皆是，开发者都声称能聚合链接各大视频网站所有影视作品，并能屏蔽原网站广告，系吸引用户浏览点击后获取广告费的“利器”。

 

如果对此类行为再不予重视和规制，已经日趋健康的互联网竞争秩序将回复残酷的“丛林弑杀”。

 

被告人的行为使他人与其经济利益相匹配的作品可控传播范围得以无限扩大，不仅展示了他人作品，而且使用户能轻易直接获得该作品，这种未经他人授权许可的作品再提供及牟利，本院无法得出其性质正当性的可能。

 

而且刑事的犯罪构成要件相对于民事的侵权认定标准要更为严谨，一种行为是否构成犯罪，应严格遵循刑事审判的规律，按犯罪构成要件来具体分析确定。

 

三、被告人的行为是否构成侵犯著作权罪？如果成罪，应承担的刑事责任？

 

如上文所述，被告人在本案中实施的是聚合以后的加框链接行为，链接技术本身是中立的，但技术中立并不代表采用该技术就不构成侵权或严重情况下不触犯刑律。

 

只有主观上不明知或应知被链作品系侵权作品，客观上未故意避开或破坏技术措施，仅是基于用户指令为查找、定位、浏览、获取相关信息而实施的客观的网页和目标间的转换连接，才有可能豁免其相关责任。

 

根据《刑法》及相关司法解释的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的，属于刑法二百一十七条规定的“以营利为目的”；没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的，属于“未经著作权人许可”；通过信息网络向公众传播他人作品的，视为“复制发行”；“复制发行”包括复制、发行、或者既复制又发行；“发行”包括通过信息网络传播；传播他人作品数量合计在五百件（部）以上或实际被点击数达到五万次以上的，或非法经营额在五万元以上的，属于“有其他严重情节”；传播他人作品数量合计在二千五百件（部）以上或实际被点击数达到二十五万次以上的，或非法经营额在二十五万元以上的，属于“有其他特别严重情节”。

 

本案中，被告人当庭供述，2013年年底起，其发现做电影视频网站比较简单，来钱快，就通过“马克斯”网站论坛下载了相关软件程序，该程序可以自动采集、链接各大视频网站的电影资源后建立网站，其并不关心链接的是什么视频网站，影视作品是正版还是盗版，只要求链过来能够让别人看到。

 

网站设立后其即加入了两个广告联盟，在网站上刊登收费广告，收取用户浏览后产生的广告费达数十万余元。

 

期间，因设立的网站域名没有备案被责令关闭，被告人更换网址后继续不备案非法运营。

 

其不知道设立网站链接他人影视作品是否需要获得授权，也从不关心这个问题。

 

本院认为，分析被告人的主观状态可以确认，其对被链作品的来源采取的是放任的态度，即从不考虑侵权与否，只追求能聚合链接到最多的影视作品，吸引最多的用户不断浏览、不停点击；其并非出于利用互联网“互联互通”的特性，为扩大作品的传播范围、发散作品的影响力、方便用户选择、增强用户体验而聚合链接影视作品，架设涉案网站（被责令关闭后仍变址架设）的唯一目的就是为了通过广告联盟刊登收费广告，经用户点击、浏览其传播的影视作品产生广告费并攫取，牟取非法利益的故意极其明显，完全符合《刑法》规定的“以营利为目的”；客观上也不需要再讨论涉案网站上的影视作品的传播是否经过了著作权人的许可；其所实施的聚合各大视频网站海量影视作品后加框链接的行为，前文已作详细论述，属于“通过信息网络向公众传播他人作品”，从而应视为发行；根据起诉书的指控及庭审的查证，被告人传播他人作品的数量、作品的被点击数、涉案的非法经营额等，均已达到《刑法》和司法解释规定的“其他严重情节”或“其他特别严重情节”的要求，故本案被告人段某某以营利为目的，未经著作权人许可，发行（通过信息网络向公众传播）他人作品，并具有其他严重情节或特别严重情节，已构成《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪，应予处罚。

 

关于本案被告人侵犯著作权罪的刑格，其虽链接后传播了海量的各大视频网站的影视作品，但起诉书指控的数量仅为抽样鉴定后存在有效链接的511部，按司法解释规定，五百件（部）以上属于“有其他严重情节”，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；起诉书另指控有效链接的影视作品的点击数达到3,846,189次，按规定实际被点击数达到二十五万次以上的，属于“有其他特别严重情节”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

对此被告人辩称，该点击数应该包含被链网站用户浏览后的点击量，故以此为量刑标准并不准确。

 

本院认为，本案被告人实施的聚合链接行为一般不发生网页的实际跳转，仅加框后覆盖了被链网页的部分信息，所显示的作品点击数理论上应包含有被告人网站和被链网站的全部用户点击数，但被告人下载的该软件，能自动屏蔽被链网站的片头广告等，不排除存在一些非法技术措施，对点击量等信息也能进行修改，故本案中没有确切证据能证明起诉书指控的被链影视作品的点击数是包含还是不包含被链网站用户点击数，故以此为标准量刑依据不足，对被告人的该辩称本院予以采纳；起诉书还指控被告人收取了广告费74万余元，非法经营额超二十五万元以上，属于“有其他特别严重情节”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

对此被告人的辩护人辩称，本案被告人从2011年起即经营其他小游戏网站并加入了广告联盟，“窝窝电影网”系2013年底开始筹办，2014年3月起正式运营，故之前的23万余元广告费应系经营其他游戏网站的收入，2014年3月以后，大部分是“窝窝电影网”带来的收入，小部分是运营其他网站的收入，故被告人的非法经营额应该认定为51万余元。

 

本院认为，根据起诉书的指控和被告人的供述，“窝窝电影网”系2013年年底起开始架设，故之前的广告费收入约21万余元不论是否合法，均不应计入本案的非法经营额，辩护人的辩称本院予以采纳。

 

从2014年起至案发，被告人经营“窝窝电影网”的广告费收入约为53万余元，该金额应认定为被告人本案的非法经营额，由于已经超过二十五万元以上，属于“有其他特别严重情节”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

综合本案的各量刑情节，本案应当对被告人段某某侵犯著作权罪一节在三年以上七年以下量刑，并处罚金。

 

四、本案被告人是否同时构成妨害信用卡管理罪？

 

起诉书指控，被告人段某某通过互联网大肆购买他人银行卡，共计50余张，非法持有他人信用卡数量巨大，其行为已触犯《刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项，应当以妨害信用卡管理罪追究其刑事责任，并与侵犯著作权罪实行数罪并罚。

 

对此被告人的辩护人辩称，被告人确实购买并非法持有了诸多银行储蓄卡，但其购卡的目的是为了方便收取广告费，持有储蓄卡是为了实现“侵犯著作权犯罪”的目的，故“侵犯著作权”和“持有储蓄卡”两个行为系一种牵连关系，如果法院认定被告人构成“侵犯著作权罪”，则被告人不应同时构成“妨害信用卡管理”的数罪；如果被告人不构成“侵犯著作权罪”，则被告人可能构成“妨害信用卡管理罪”，但本案中被告人持有的都是储蓄卡，虽然有关解释把储蓄卡也视为信用卡的范畴，但储蓄卡和《信用卡业务管理办法》及《商业银行信用卡业务监督管理办法》中所界定的具有银行授信额度和透支功能的信用卡毕竟是不同的，立法本意所打击的对象更应该是妨害真正的信用卡管理的行为，如果本案要对被告人以妨害信用卡管理定罪，则应该充分考虑到储蓄卡和真正信用卡的区别性，在量刑时予以从轻、减轻。

 

本院认为，《中华人民共和国刑法修正案（五）》之所以要将非法持有他人信用卡，数量较大的情形规定为妨害信用卡管理的犯罪行为，主要是因为这种方式是国际信用卡犯罪的新形式，信用卡犯罪集团或个人往往与资信状况不良者串通，领取、收买大量信用卡后大肆透支消费或取现，其行为的性质就是诈骗，故《刑法》将持有大量他人信用卡，无法说明其合法来源的行为规定为犯罪是完全必要的。

 

本案中被告人持有的是银行储蓄卡，虽然全国人大常委会关于《刑法》有关信用卡规定的解释将“信用卡”定义为商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，本案的银行储蓄卡当然也包含在内，但储蓄卡的功能与以信用贷款为主要功能的信用卡确实存在很大的差别，持有大量无法说明其合法来源的他人信用卡的危害性显然要大于持有大量的储蓄卡。

 

从本案被告人的行为分析，其持有大量储蓄卡的目的显然不是为了透支消费或套现从而妨害了信用卡的管理秩序，而是利用手中的储蓄卡来收取传播他人作品后从广告联盟所获得的广告费，正因为被告人意识到自己传播行为的不正当性，所以才要利用大量的储蓄卡开设多个支付宝账户分散存取款，以避免单一账户可能被查处时所造成的损失。

 

综上，本案被告人持有大量储蓄卡之行为的目的是为了收取侵犯他人著作权后的非法所得，持有大量储蓄卡与侵犯他人著作权之间显然具有方法与目的，原因和结果的密切联系及牵连关系，故应当择侵犯著作权罪予以处罚，被告人辩护人的部分观点本院予以采纳，不予认定公诉机关提出的被告人同时构成侵犯著作权罪及妨害信用卡管理罪并应数罪并罚的观点。

 

综上，本院认为，被告人段某某以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播（视为发行）大量他人影视作品，非法经营额达53万余元，属情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，应予处罚。

 

公诉机关关于该节犯罪事实的指控成立。

 

被告人为侵犯他人著作权后收取非法所得而持有大量银行储蓄卡，不构成数罪并罚，应当择侵犯著作权罪予以处罚。

 

被告人到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

 

被告人积极认罪认罚，可酌情从轻处罚。

 

根据本案的事实、性质、情节、对社会的危害程度、认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条  第（一）项  、第六十七条  第三款  、第七十二条  第一款  、第三款  、第七十三条  第二款  、第三款  、第五十三条  、第六十四条  、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条  第二款  第（一）项  、第十一条  、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条  、第二条  、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条第（二）项、第十二条、第十三条之规定，判决如下:

 

一、被告人段某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。

 

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款应于本判决生效之日起一个月内缴纳）

 

二、被告人段某某的违法所得予以追缴。

 

三、被告人段某某扣押在案的犯罪工具予以没收。

 

段某某:在社区中，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

 

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。

 

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

 

审判长王利民

 

审判员林佩瑶

 

人民陪审员刘梅娟

 

二〇一七年十二月二十日

 

书记员刘秋雨

 

    附:相关法律条文

 

    一、《中华人民共和国刑法》

 

    第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:

 

    （一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

 

    （二）出版他人享有专有出版权的图书的；

 

    （三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

 

    （四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

 

    第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

 

    对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

 

    其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

 

    被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

 

    犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

 

    第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:

 

    （一）犯罪情节较轻；

 

    （二）有悔罪表现；

 

    （三）没有再犯罪的危险；

 

    （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

 

    宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

 

    被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

 

    第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

 

    有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

 

    缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

 

    第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

 

    期满不缴纳的，强制缴纳。

 

    对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

 

    如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

 

    第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

 

    没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

 

    二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

 

    第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金:

 

    （一）非法经营数额在五万元以上的；

 

    （二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；

 

    （三）其他严重情节的情形。

 

    以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:

 

    （一）非法经营数额在二十五万元以上的；

 

    （二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；

 

    （三）其他特别严重情节的情形。

 

    第十一条以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。

 

    刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

 

    通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

 

    三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

 

    第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。

 

    第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

 

    侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。

 

    非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

 

    四、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》

 

    十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题

 

    除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”:

 

    （一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

 

    （二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

 

    （三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

 

    （四）其他利用他人作品牟利的情形。

 

    十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

 

    “发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

 

    非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

 

    十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

 

    以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”:

 

    （一）非法经营数额在五万元以上的；

 

    （二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

 

    （三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

 

    （四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

 

    （五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

 

    （六）其他严重情节的情形。

 

    实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法