法律 | 刑事案件侦查阶段辩护律师调查取证不可不知的执业风险

法律 | 刑事案件侦查阶段辩护律师调查取证不可不知的执业风险

原创 谢冰  江西坤豫律师事务所  2018-07-23

导读：《刑法》第306条是悬在辩护律师头顶的达摩克利斯之剑，但《刑事诉讼法》同时规定辩护律师可以调查取证，然而，在侦查阶段，是否意味着辩护律师可以调取所有的证据？如果可以，那么律师调查取证又该注意什么呢？

一、在侦查阶段，辩护律师可以随便调查取证吗？

为便于理解，我们先看看《刑事诉讼法》第40、41条是如何规定的：

第40条 辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。

第41条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

从上述两个条文不难看出，第40条只提到了公安机关和人民检察院，并没有人民法院，也没有规定是适用于侦查阶段和审查起诉阶段。第41条只提到了人民检察院、人民法院，并没有公安机关，也未规定是适用于审查起诉阶段和审判阶段。那么作为辩护律师，在侦查阶段，是不是可以做所有的调查取证工作？

答案是：不能！因为：

（一）新《刑事诉讼法》修改出台的时候，笔者研读过立法者当初的立法精神，实际上，新《刑事诉讼法》的修改，在侦查阶段只赋予了律师两样东西，其一是头衔，在侦查阶段，不叫“提供法律帮助的人”而是“辩护人”；其二是在侦查阶段，除了《刑事诉讼法》第36条规定的以外，只允许律师做三件事，那就是第40条规定的“收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据”，并且要及时告知公安机关、人民检察院。

（二）根据《刑事诉讼法》第41条的规定，并没有相关公安机关表述，如果在侦查阶段，辩护律师做其他方面的调查，那就等于是与公安机关进行平行调查，那是有极大的风险的。

二、在侦查阶段，辩护律师进行调查取证又该注意什么？

通常讲，我们大体可以把证据分为主观证据和客观证据。笔者认为，客观证据我们可以大胆提取，但主观证据一定要慎之又慎。比如说，某个证人证言，我们觉得对我们很有利，但一旦我们调查取证后，我们就要及时告知公安机关或者人民检察院，他们就是去核实，那么这个证据会不会被“掰”回去？我们辩护律师会不会面临《刑法》第306条的风险？都是我们应该慎重考虑的。

但是实践中，我们辩护律师基于履职的需要，就查明相关事实必须调查取证，那么我们也至少应当注意如下几点：

首先，能够申请人民检察院、人民法院调取证据的，尽量申请检察院或者法院调取证据，在向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调取证据的，必须获得人民检察院或者人民法院的许可和征得被调查人的书面同意。

其次，在调查时避免一个律师单独取证，应当至少有两名律师在场实施取证行为，主观证据取证的地点最好选择在自己的执业机构进行，在取证时做好同步录音录像工作且需要征得被询问人的同意，在征得被询问人同意的同时要求其签署据实陈述的承诺书和谈话笔录，有条件的话，就谈话内容及过程通过公证的方式固定将具有更大的公信力和说服力。

总之，刑事案件辩护律师在侦查阶段调查取证，是一项必须严格按照法律赋予的权利实施的诉讼活动，在具体操作方面应当避免明知故犯或者剑走偏锋的取证行为，这样既保护了当事人的合法权益，规避了律师自己的风险，也维护了法律的正确实施。