刑事辩护律师面临六难题

刑事辩护律师面临六难题

2008-01-06

●在刑事诉讼中，被告人有权获得辩护，这是实现审判公正、切实保障人权的基本要求。但刑事辩护的现实很不乐观。据有关调查显示，刑事案件中律师参与辩护率仅为30％左右

●“两低”（刑事辩护率低、刑事辩护质量低）、“三难”（会见难、阅卷难、调查取证难）是刑事辩护工作面临的突出问题。然而问题的背后是刑辩律师执业环境欠佳等更深刻的种种原因

●新律师法就要实施，这是一个改善刑辩律师执业环境、提高刑事辩护质量的重要契机。值此，法制日报周末特别推出“聚焦中国刑辩律师”系列报道，并真诚欢迎关心这个问题的各界人士，积极参与发表意见

穷尽了自己的专业技能和经验，本以为稳操胜券，却发现已经回天乏术；即使柳暗花明，胜利后的欣喜却也不再狂热，因为这后面可能暗布着陷阱，一不小心就可能会掉将进去———这是北京知名刑事辩护律师刘海从业十几年的感悟。

据本报记者观察，刘海的上述感悟实际上代表了大部分刑辩律师的心声。正因为这种想法，本已经放慢脚步的刑辩律师，数量仍在萎缩。

刘海说，长期从事这个职业需要很大的气度和气魄，没有这样的气度和气魄，很难度过一道道布满荆棘的“坎”。“看到因为大量成熟刑辩律师的退出和退却，刑事案件辩护率和辩护质量的急剧降低，我想我还会坚持下去，”但是，“我还能坚持多久呢？”刘海的反问意味深长。

就在这些律师们灰心的时候，新修改的律师法被全国人大常委会表决通过，并将于2008年6月1日起实施。新律师法的最大亮点集中在为刑辩律师的“补钙”上：会见权和调查权在时间和程序上被前移的同时也被强化，豁免权首次以法律的形式被固定下来。

刘海说，自己代表全国的刑辩律师们长长出一口气。但是，他还希望除了“补钙”的律师法，即将修订的刑事诉讼法能给他们来一剂“强心针”。“依法治国离不开律师，法治的进步会让像我这样正在从事刑辩业务的律师留下来，让更多律师回转或参与进来。”

最大的一道难题：妨害证据罪

当年很多律师都认为，办理刑事案件是成名的摇篮。但是随着1996年刑事诉讼法的修订和1997年刑法的修订，很多刑事辩护律师在为新法叫好的同时，逐渐感觉到新法也为他们带来了很多困惑。其中，对刑法第三百零六条的规定，意见最为突出，要求修改的呼声也越来越强烈。

按照罪名的分类，该条罪被确定为“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。具体法律规定是，“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”。

因此规定而被指控犯罪的律师，据《全国律师协会维权工作报告》统计，1999年至2002年间有347起，其中包括犯罪最终不能成立的案件。

另外，全国律协2005年7月份曾下发了《关于开展刑法三百零六条相关问题调查的通知》，通知表明，截止到当时，受到刑事处罚的律师数据从以前掌握的85名增加到了128名。为了确保调查数据的可靠性和准确性，全国律协下发了上述调查通知。但是本报记者致电全国律协刑事诉讼业务委员会、维权委员会，未得到最终调查数字上的确认。

刘海认为，该条款让律师们最为“恐惧”的规定是“引诱证人改变证言”这句话，因为这句话本身语言上就很模糊。现实中，因律师的调查，原是控方的证人可能会改变证言。“在这种情况下，公安或检察机关肯定会再次找到证人，甚至会威胁证人，‘你的两份证言中肯定一份是假的，是伪证，是不是律师让你说的’等等，少数证人极可能顺水推舟地说，‘是律师让他讲的’。于是，以自己一方的证人因为律师的调查而改变了证言，就去指控是律师引诱证人改变证言，律师就成为了罪人。”

当然，根据刑法第三百零六条第二款的规定，明确将辩护人、诉讼代理人非故意提供、出示、引用失实证人证言或其他证据的情形排除出追究刑事责任之列，但是在司法实践中，在如何理解“帮助”、“引诱”时不断出现扩大适用法条的现象。

因为法律上缺少对“引导”和“引诱”两词的具体界定，如何掌握的主动权落在检察机关等司法机关手中，对于律师而言，就是罪与非罪的分界了。刘海说：“因为刑法第三百零六条无罪化的规定不够全面具体，就为个别司法人员打击报复律师大开方便之门。”

基于上述情况，部分专家学者建议取消该条款，强化对律师的豁免权。但北京市检察院的一位检察官在接受本报记者采访时认为：“取消还是修订？据我所知，主流的观点是修订完善，因为如果取消了该条款，势必会造成大量律师妨害证据行为的出现，这也是一种立法和司法上的悲哀。”

第二道难题调查难询问难取证难

刑法第三百零六条规定上的缺陷，直接限制了律师办案过程中调查取证的积极性。

据中国社会科学院法学研究所博士后肖世杰与广州大学人权研究中心，近期在广东、湖南等地的一项调查结果显示：在接受调查的人员中，69.31%的法官、51.17%的检察官、40.37%的警察、33.96%的一般公众、48.78%的服刑人员认为，“律师有调查权，只是一般没有行使而已”。

实践中，辩护人伪证罪的风险之一就在于律师私下接触证人、被害人调查取证时，正常取证与“威胁、引诱”非正常取证的界限模糊，极易导致辩护人伪证罪的追究。社会科学院法学所曾出方案建议减少刑辩律师私下接触证人、被害人，律师所需证据尽可能地从庭审中获取，抓到了问题的症结，对于解决该问题具有直接针对性。

而刘海等律师的通常做法是，主动申请检察机关取证，律师的作用只是为检察机关取证提供线索。“这只是一种很无奈的选择，因为如果检察机关取得了有利于被告人的证据，那么在实际过程中的法庭对抗，不是自己给自己设下‘陷阱’吗？虽然法律规定，检察机关应当取得被告人有罪证据的同时，也应搜集无罪或罪轻的证据，但实践中这似乎很困难。”

上述调查的数据也表明，除非有绝对的把握，律师一般都不积极独立地行使调查取证权，更倾向于在法庭上获取证据，社科院法学所的建议方案符合实际的做法与需要。在现阶段，解决律师调查取证的关键在于如何落实律师在法庭上的询问权。

新修订的律师法规定，律师申请调查取证权以及不需有关单位和个人同意的自行调查取证权，这对于保障律师调查取证的权利有了较大的进步。但是，接受本报记者采访的部分律师坦言，仅有此规定，很多调查行为他们依旧不敢做出。原因有两个：其一，仍然是对刑法第三百零六条顾忌；其二，在实践中，律师常常碰到有关单位和个人不配合律师调查取证，而新律师法并未规定此时有关单位和个人该承担怎样的责任。因此有律师认为，没有基础和保障的权力无异于“画饼充饥”。

第三道难题知情权

刘海表示，实践中，刑辩律师的另外一项权利往往被忽视：即因缺乏对司法机关应当向犯罪嫌疑人（被告人）及其律师履行告知义务的明确规定，律师无法及时全面地履行法定职责。

我国刑事诉讼程序由侦查、审查起诉、审判三个基本阶段构成，而律师在不同的诉讼阶段拥有的权利存在很大差异。由于三个阶段的工作内容分别属于不同的机关，同一案件当事人的律师将随案件程序的进展与不同的机关交涉，在不同的机关履行律师职责，因此，律师应当及时知道案件进展状况，否则将不能及时履行自己的职责。

北京知名刑辩律师张青松也认为，在刑事诉讼不同阶段的衔接过程中，我国刑事诉讼法没有关于司法机关应当向律师告知案件移送情况的规定，致使律师难以知悉自己目前所拥有的参与刑事诉讼的权利状况，律师的工作无所适从。

张青松分析说，我国刑事诉讼法规定，律师对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施，这是律师参与刑事诉讼的重要权利之一。刑事诉讼法对于侦查机关对犯罪嫌疑人逮捕羁押的期限有明确的规定：一般为二个月，经上级人民检察院批准可以延长一个月，有的特殊案件，可以经省、直辖市、自治区人民检察院批准或者可以延长二至四个月，甚至经最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准可以无限期延长。可见，对犯罪嫌疑人剥夺人身自由的羁押期限规定是明确的，同时也是不确定的。

刑事诉讼法规定了司法机关可以延长羁押犯罪嫌疑人的法定事由，但是没有规定司法机关将法定延长事由告知犯罪嫌疑人及其律师的义务，因此，犯罪嫌疑人及其律师无从知道羁押期限是否已经超过法定期限，前面所规定的关于律师可以要求对犯罪嫌疑人解除强制措施的权利实际上是无法行使的。

在这种情况下，律师往往会与委托人产生摩擦，被怀疑工作不力而遭到投诉。

第四道难题会见难

刘海说，律师会见在押犯罪嫌疑人（被告人）在实践操作中存在很多问题，是长期以来困扰律师参与刑事诉讼活动的难点，其原因之一就是立法上对律师会见活动的规定操作性不强。影响律师顺利行使会见犯罪嫌疑人权利的另一个重要立法原因是刑事诉讼法中规定侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员到场。

很显然，“批准制”是对犯罪嫌疑人最基本的人权的漠视，也是律师提供法律服务的一大障碍。为此，新律师法第三十三条规定了律师不需批准的会见权以及不被监听的权利，是对“侦查阶段会见侦查人员在场制”的否认，也是对律师了解事实的真相更加有利，更利于律师为当事人服务。

但这些尚需要配套法律的完善。

第五道难题泄漏国家秘密罪

据《全国律师协会维权工作报告》统计，1999年至2002年间，刑事辩护律师被指控构成泄漏国家秘密罪的案件共有两起。

其中当年为媒体所广泛报道的一起案件是，河南焦作一位律师的经历。

2000年8月，该律师与助理律师担任一起贪污案的辩护人。在法院复印了该案的卷宗材料后，将案卷材料复印件连同一份起诉书留给犯罪嫌疑人的妻子等人。犯罪嫌疑人家属连夜仔细推敲，寻找有关证人，反复做工作让他们提供了假证言。导致有关证词一翻再翻，使该案两次延期审理。

一审法院审理认为，该律师身为国家机关工作人员，在担任辩护人期间，将知悉的国家秘密泄露给不该知悉的刑事被告人家属，造成追查刑事被告人的家属主动找证人作证，让证人作假证的严重后果，且所泄露卷宗材料之多，严重扰乱了正常的诉讼活动，情节严重，其行为已构成故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑一年。后该律师提出上诉。二审法院终审判决，上述材料既不属于国家重要秘密，也并非国家保密法意义上的国家秘密，且扩散面不大，改判该律师无罪。

反思这起案件，实际上这和律师的阅卷权利、对案卷的性质的界定以及律师对阅卷后材料的处置权限有关。虽然，法院的判决承认案卷不属于国家重要秘密，新律师法第三十四条也对律师阅卷权作了进一步肯定性的详细规定，但是刘海建议，如果能够在刑法或刑事诉讼法，甚至是最高法院的司法解释中明确案卷的秘密属性和等级，以及明确哪些案卷律师可以在什么范围内传阅，将是对律师责任的廓清。

第六道难题收费与诈骗罪

在现在律师的生存环境和体制下，当一名刑辩律师面临着如此之多的风险甚至陷阱时，首先作为一个普通人，也要考虑“风险与收益”的比例问题。谁也不会选择“高风险低收益”的案件，“要么不做，要么高风险就要有高收益”。

但是，一个罪名的出现，让很多律师及时面对高收益时，也开始瞻前顾后甚至退缩了———这就是被炒得沸沸扬扬的“广州律师马克东涉嫌诈骗罪一案”。

同样来自于《全国律师协会维权工作报告》的统计显示，1999年至2002年间，有100多起律师被指控诈骗罪的案件发生。

刘海密切关注着马克东案件的进展，他说：“不仅是我，全国律师尤其从事刑辩业务的律师对马克东案件的结果都在翘首以待。”

马克东案件让人们反思的另一个问题是，刑事案件中律师的收费标准问题。据了解，目前全国各地的标准因地域差异有所不同，有的地方为了避免同业不正当竞争，只规定了收费的下限；有的地方规定严格的上限；有的地方规定了上限的比例。刑事案件收费标准偏低或者收费标准规定过死的现实，也让很多律师放弃刑事案件的代理辩护。

在今天，律师“满天飞”，不受地域限制的情况下，刑事案件收费标准的调整，也关乎刑辩律师们的命运。

高风险导致辩护率低下，部分案件质量不高

除了上述六个刑辩律师直接面临的风险问题，与民商事案件相比，律师在刑事案件办理过程中受到行业处分的比率和遭遇人身危险的比例都高出很多。律师被非法拘禁、拘留、传讯、扣押律师证、被扣作人质、绑架、拘禁、殴打、被阻碍履行律师职务等情况时有发生。这无疑让很多律师认为，办理刑事案件如履薄冰，“就像在冒险”。

据统计，因为这些风险的客观存在，使得刑事案件的律师出庭辩护率呈每年递减的趋势。据刘海介绍，目前北京部分知名的刑辩律师都有转型做民商案件的打算。数据显示，2000年北京有律师5495人，全年办理刑事案件4300件，占年度业务的10.2%.人均办理刑事案件从1990年的2.64下降到2000年的0.78件。这一统计数字到现在还要大打折扣。

广东顺德法院在对该法院自己的调查总结中发现，以2005年为例，被告人自行辩护的占72%；有辩护人辩护的占28%，其中，属律师辩护的占59%，公民辩护的占41%.指定辩护的案件占全部案件的5%，且都是法律规定“应当”指定的案件。

在湖北，据省律协的有关负责人透漏，有些市县的律师辩护率能超过30%就算不错了。实际上，据不完全统计，全国有刑事辩护律师出庭的刑事案件大约只占总数的30%左右，这个数字各地高低有所不同。

据顺德法院的调查，刑事案件律师出庭辩护率偏低的原因，除了当事人法律意识淡薄和经济原因外，最重要的还是上述风险的存在。

然而，辩护权是切实保障被告人合法权益的重要方式，也是现代刑事诉讼结构科学性的必然要求。刑事辩护业务是律师的最基本业务，律师在刑事诉讼过程中辩护行为的深入程度，以及律师辩护活动在刑事诉讼中所起作用的大小，直接决定犯罪嫌疑人或被告人权利的体现程度。同样来自顺德法院的调查材料显示，有律师参与的刑事案件，法庭采信的辩护意见针对被告人存在法定从轻、减轻情节占97.6%，其他辩护意见占2.4%.而湖北省律协副会长柳平讲述的他遇到的一件案例，更让人惊心：在武汉曾经发生一起凶杀案，一名小学男生被人勒死。警方抓获了一名犯罪嫌疑人，她是死者的婶娘。该疑犯从公安侦查到检察起诉阶段，一直不主动请辩护律师。直到法院一审开庭，由于被告人有可能被处死刑，法院指定柳平等两位律师为其辩护。柳平发现控方除了口供外，没有其他任何有力的证据来证明被告人就是凶手，遂为其作无罪辩护。后在其他律师的继续努力下，二审法院宣判被告人无罪，予以释放。

“从这件案子可看出，刑事辩护对保障被告人的合法权益、维护司法公正是何等重要。现在还有这么多刑事案件当事人没有辩护律师，很令人担忧。”柳平说。

据全国律协有关负责人向本报记者透漏，目前在全国范围内实现了两类案件上，律师出庭辩护率的100%：一类是盲、聋、哑或者未成年人犯罪的情况；一类是可能被判处死刑而没有委托辩护人的被告人。

这位负责人说，根据他的观察，虽然目前指定辩护的律师都能获得300元至600元不等的国家补贴费用，但这些费用在很多地方尚不足以维持一个案件的办案经费。在部分盲、聋、哑或者未成年人犯罪的案件中，因为这类案件的特殊性，很多律师甚至连犯罪嫌疑人（被告人）都不去会见，开庭时提交一份辩护意见书就算完成任务，“这种案件的辩护质量能高吗？”他说，曾经有一位律师告诉他，“指定辩护的案件也是一样刑事案件，和其他案件在风险程度上没有多大区别，补贴的费用不足办案经费，我没有必要去承担很多的风险，能够仔细阅卷就已经是尽职尽责了”。

这位负责人最后表示，律师办案不精心，可以出台措施强化规范；补贴少，可以循序渐进地增加。但是，所有问题的前提是如何减少律师办理刑事案件的风险。