淫秽物品的认定及走私犯罪的既遂问题

陈某某、林某走私淫秽物品案

——淫秽物品的认定及走私犯罪的既遂问题

基本情况

被告人：陈某某，男，1977年12月18日出生，汉族，小学文化，农民。因本案于2003年9月19日被逮捕。

被告人：林某，男，1975年5月8日出生，汉族，小学文化，经商。因本案于2003年9月19日被逮捕。

诉辩主张

人民检察院指控事实被告人陈某某、林某以牟利为目的，于2003年5月底协商各自出资一半购买和邮寄影盘片给在法国的郑某销售，事后利润两人均分。后两人于2003年6月4日、5日在某区顶铺一家音像批发店购买了包括淫秽光盘在内的各类影盘片504盒1000多盘。6日二人购买了一批毛巾、牙刷、内裤等日用品，与所购影盘片混装为三个纸箱后到涵江邮局邮寄，期间被告人林某出面与某某区邮政分局速递公司经理詹某某联系，要求不开箱查看，詹某某即吩咐营业厅营业员为其办理邮寄手续。为逃避海关对该批国际邮件的监管，被告人陈某某将寄件物品名称填报为毛巾、牙刷、内裤，寄件人一栏填写了假名〃林明聪〃等并填写了假地址。9日因一件邮包的《邮件详情单》填写错误被退回，两被告人即到某某区邮政分局重新填写并将该邮包分为三包。同月12日某某海关驻邮局办事处对两被告人邮寄的邮包进行开箱检查时，发现邮包中夹藏影碟682盘，经鉴定其中有174盘属于淫秽光盘。故认为两被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第152条第1款、第25条之规定，应以走私淫秽物品罪追究其刑事责任。

被告人辩解及辩护人辩护意见

二被告人对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。

被告人陈某某的辩护人提出、被告人陈某某系从犯、且犯罪未遂，依法应从轻或减轻处罚；归案后能如实交代犯罪事实，积极预缴罚金，认罪态度好，应酌情从轻处罚。

人民法院认定事实和证据

2003年5月底，被告人陈某某接到其在法国的舅舅郑某打来的电话，获悉国内的VCD影碟(包括故事片、歌唱片和带有淫秽、色情内容的片子即"三级片〃)在法国比较好卖，可在国内购买寄到法国销售牟利，即与被告人林某商定各自出资一半购买和邮寄影盘片给郑某销售，利润二人均分。2003年6月4日，两被告人到某区顶铺一家音像批发店内选购影盘片，在选购了一些故事片后，问该店老板邱某某(另案处理)有否〃三级片〃出售，在得知有出售后，二人又选购了一些〃三级片”，并将该日所购影盘片寄存在该批发店内。次日，两被告人又到该批发店选购了部分包括"三级片"在内的各类影盘片。两次共购买各类影盘片504盒1000多盘。6日，两被告人购买了一批毛巾、牙刷、内裤等日用品，与所购影盘片混装为三个纸箱后到某某区邮政分局邮寄。其间由被告人林某出面与邮政分局速递公司经理詹某某联系，要求不开箱查看，詹某某即吩咐营业厅营业员为两被告人办理邮寄手续。为逃避海关对该批国际邮件的监管，被告人陈某某将寄件物品名称填报为毛巾、牙刷、内裤，寄件人一栏填写了假名〃林明聪〃，并填写了假地址。9日，因一件邮包的《邮件详情单》填写错误被退回，两被告人即到某某区邮政分局将该邮包分为三包并重新填写办理了邮寄手续。12日，某某海关驻邮局办事处对两被告人邮寄的邮包进行开箱检查时，发现邮包中夹藏影碟682盘，经鉴定其中有174盘属于淫秽光盘。

认定犯罪证据

上述事实有下列证据证明：

1.证人证言

(1)证人邱某某的证言和其开具的购物清单证实：两被告人购买影盘片的经过和数量。

(2)证人詹某某、黄某某的证言证实：两被告人邮寄邮品的经过。

(3)证人何某某的证言证实：是被告人林某将购买日用品的清单、购买影盘片的清单和《福建省某某市邮政特快邮件专用发票》放在其处。

2.物证、书证

(1)购买日用品的清单证实两被告人于2003年6月6日购买了毛巾、牙刷、内裤等日用品的事实。

(2)《福建省某某市邮政特快邮件专用发票》证实："林明聪"邮寄三件邮件往法国的事实。

(3)某某海关缉私分局的《搜查笔录》和《扣押物品文件清单》证实：从两被告人的住处搜查到涉案邮件的《国际特快专递邮件详情单》和《中国速递国际快件发递单》以及部分涉嫌淫秽内容的光盘。

(4)邮包上的《国际特快专递邮件详情单》和从两被告人住处搜查到的《国际特快专递邮件详情单》以及邮局存底的《国际特快专递邮件详情单》证实从三被告处所提取的《国际特快专递邮件详情单》为相同的一式多联单，该详情单上填写的邮寄物品为牙刷、毛巾、内裤等日用品《交寄人为》林明聪〃，寄件人的地址为假地址。

(5)某某海关驻邮局办事处进出境邮件查验记录单和现场照片证实：从两被告人邮寄的邮包中搜出夹带的影像光盘的事实。

(6)《淫秽物品鉴定书》证实：从两被告人邮寄的邮包中搜出的光盘经鉴定有174盘为淫秽光盘的事实。

(7)法院的罚没款收据证实：两被告人的家属分别为两被告人预缴罚金5000元的事实。

3.被告人供述

两被告人的供述证实整个犯罪的事实和过程。

判案理由

法院认为，被告人陈某某、林某以牟利为目的，违反海关法规，逃避海关监管，共同非法邮寄174盘淫秽影像光盘出境，其行为均已构成走私淫秽物品罪。公诉机关指控的罪名成立。两被告人归案后，能如实交代自己的犯罪事实，积极预缴罚金，认罪态度较好，可酌情从轻处罚，被告人陈某某的辩护人的该辩护意见予以采纳。两被告人在犯罪过程中的地位、作用相当；走私犯罪属行为犯，两被告人已实施了所有的犯罪行为，即犯罪既遂，被告人陈某某的辩护人提出的陈某某系从犯和犯罪未遂的辩护意见不能成立，不予米纳。

定案结论

人民法院根据本案的具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第152条第1款、第25条第1款、第64条及最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第3款之规定，判决如下：

1.被告人陈某某犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑3年，并处罚金1万元(限判决生效后10日内缴纳，预缴的罚金5000元予以折抵)；

2.被告人林某犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑3年并处罚金1万元(限判决生效后10日内缴纳，预缴的罚金5000元予以折抵)；

3.扣押在某某海关的174盘淫秽光盘予以没收销毁；

4.随案移送的两被告人的作案工具手机两部予以没收，上缴国库。

法理解说

走私淫秽物品罪，是指违反海关法规，以牟利为目的，非法运输、携带、邮寄淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。所谓"淫秽物品〃，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的影片、录像带、录音带、图片、书刊，以及通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、音碟、电子出版物等物品。国务院及其有关主管部门为国家授权认定淫秽物品的机关。1985年4月国务院就已作出《关于严禁淫秽物品的规定》，1988年12月27日新闻出版署进一步作出《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。该《暂行规定》第2条规定："淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：

(1)淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；

(2)公然宣扬色情淫荡形象；

(3)淫亵性地描述或者传授性技巧；

(4)具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；

(5)具体描写少年儿童的性行为;

(6)淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；

(7)其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。"

第4条同时还规定，夹杂淫秽、色情内容而具有艺术价值的文艺作品；表现人体美的美术作品；有关人体的解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其他有关性知识、性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品，不属于淫秽出版物、色情出版物的范围。”上述规定，虽然只针对淫秽出版物，但对其他淫秽物品的认定，也具有同样的参考价值。

关于走私犯罪既遂的认定。我们认为，只要主观上具备"违反海关法规、逃避海关监管〃的故意并且"以牟利或者传播为目的〃，客观上采取非法运输、携带、邮寄淫秽物品的行为，就构成既遂犯罪。这种既遂犯罪，在刑法理论上，也称为行为犯，即只要实施了某种犯罪行为，不需要产生犯罪所预期的结果，就完成了犯罪构成，构成既遂的犯罪。而结果犯则是指由法律规定的某些犯罪除了具备犯罪行为之外，还必须以犯罪所发生的结果为构成犯罪的要件或构成既遂犯罪的条件。走私犯罪不以走私犯罪所追求的犯罪结果为基本要件，其犯罪结果，仅作为量刑的参考。

本案是一起通过邮寄包裹的方式将淫秽物品走私出境的共同犯罪案件。被告人陈某某、林某以牟利为目的，商定各自出资一半购买和邮寄影盘片出境，利润两人均分，在共同犯罪中不分彼此，地位、作用相当。因此，根据本案的具体情况，可以不按照主犯、从犯来认定各被告人的共同犯罪中的作用及量刑上两被告人有所差异。经有关机关鉴定和认定，两被告人走私174盘淫秽影像光盘,符合最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第3款定罪和量刑规定。该款规定，走私淫秽物品在本条第2款规定的最高数量以上不满最高数量5倍的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。也就是走私50盘至250盘淫秽影像光盘，应当按照该条款定罪处罚。因而法院对本案的定性准确、量刑基本得当。至于辩护意见提出的犯罪未遂问题和共同犯罪的主从犯问题，上述分析已十分明了，法院的意见是正确的。

(案例来源：福建省人民检察院)